【正文】 ——出讓人不再通過以下途徑保持對基礎資產(chǎn)的有效控制：簽訂合約使得出讓人有權同時有義務在轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)到期前回購基礎資產(chǎn)；簽訂和約使得出讓人有權回購目前在同類市場上不能輕易獲得的基礎資產(chǎn)。根據(jù)金融合成分析法，對一項資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易是否進行銷售的會計處理取決于出讓人是否放棄了對該資產(chǎn)的控制權，而不是取決于交易的形式。它將已確認的金融資產(chǎn)的再確認和終止確認問題與由金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合約所產(chǎn)生的新金融工具的確認問題區(qū)分開來，通過檢查轉(zhuǎn)讓后產(chǎn)生的各組成部分的資產(chǎn)(決定了經(jīng)濟利益)和負債(將來有可能犧牲經(jīng)濟利益的義務)來分析一項金融資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。它將已確認的金融資產(chǎn)的再確認和終止確認問題，同由金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合約所產(chǎn)生的新金融工具的確認問題區(qū)分開來，通過檢查轉(zhuǎn)讓后產(chǎn)生的資產(chǎn)和負債性質(zhì)來分析金融資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓本質(zhì)。1996年6月，美國財務會計準則委員會(FASB)頒布了第125號準則：《金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與服務以及債務解除的會計處理》。③資產(chǎn)證券化會計確認的金融合成分析法。但是當今金融工程的飛速發(fā)展，使得基于初級金融工具上的風險與報酬能被有效地分解開來，并以各種相互獨立的衍生金融工具為載體，分散給各方持有者。第二，在“風險與報酬分析法”下，金融工具及其所附屬的風險和報酬被視為一個不可分割的整體。在簡單交易的情形下，一般來說，控制了某項資產(chǎn)與從相應資產(chǎn)中承擔相關的風險與收益是同等的概念。美國財務會計委員會將資產(chǎn)定義為：“資產(chǎn)是可能的未來經(jīng)濟利益，它是特定個體從已經(jīng)發(fā)生的交易或事項所取得或加以控制的”。但適用于對簡單交易進行分析的風險與報酬分析法如被用于分析包含金融創(chuàng)新在內(nèi)的復雜交易，必然會暴露出一些缺陷。以風險和報酬的轉(zhuǎn)移與否作為資產(chǎn)確認的標準，較之傳統(tǒng)的以權責發(fā)生制和收入實現(xiàn)原則為基礎的確認標準有所進步。第二，潛在的權利或義務已經(jīng)實施、解除、取消或終止。如果發(fā)起人轉(zhuǎn)讓了相關資產(chǎn)實質(zhì)上所有的收益和風險，則證券化交易應作為銷售處理，證券發(fā)行收入作為一項資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收入，并同時確認相關損益(即表外處理)。風險與報酬分析法是典型的資產(chǎn)證券化業(yè)務會計確認方法。伴隨著資產(chǎn)證券化的發(fā)展，對資產(chǎn)證券化的會計確認標準，經(jīng)歷了風險與報酬分析法發(fā)展、金融合成分析法和后續(xù)涉人分析法的發(fā)展。金融創(chuàng)新使得金融資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移形式呈現(xiàn)多樣化，不再局限于傳統(tǒng)的銷售形式，使得出讓方和受讓方之間的權利和義務的轉(zhuǎn)移并不明確，金融資產(chǎn)的控制權或者風險與報酬是否都真正轉(zhuǎn)移給了受讓方難以判斷。各種金融合約結(jié)構(gòu)，如遠期合約、期權合約、掉期合約、超額擔保合約、劃分優(yōu)先與次級證券等，使得轉(zhuǎn)讓方能掩蓋交易實質(zhì)或意圖，從而達到表外處理的目的。但對于附追索權條件或回購協(xié)議轉(zhuǎn)讓來說，能否作為銷售處理的問題就比較復雜了。在許多資產(chǎn)證券化交易結(jié)構(gòu)中，基礎資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓方式可能采取多種形式，有不附帶任何條件的轉(zhuǎn)讓，也有附追索權條件或回購協(xié)議的轉(zhuǎn)讓?；A資產(chǎn)中體現(xiàn)的收益或損失也將推遲到期后實現(xiàn)。資產(chǎn)證券化對于發(fā)起人是作為出售處理，還是作為有擔保的融資處理，有著不同的影響，關系到發(fā)起人預期財務目標的實現(xiàn)。如果是真實銷售，發(fā)行人應將基礎資產(chǎn)終止確認并從資產(chǎn)負債表剔除。對資產(chǎn)證券化基礎資產(chǎn)是否是真實銷售的確認十分重要，但是存在難點。資產(chǎn)證券化來自于雙方簽訂的涉及金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的合約，這種轉(zhuǎn)讓合約產(chǎn)生了新的金融工具。資產(chǎn)證券化會計確認表現(xiàn)為對基礎資產(chǎn)的再確認和終止確認。因此資產(chǎn)證券化的會計制度主要解決如下三個核心問題：一是資產(chǎn)證券化的會計確認問題；二是資產(chǎn)證券化的會計計量問題；三是資產(chǎn)證券化的會計報表合并問題。SPV作為一個便于證券化操作的載體，結(jié)構(gòu)非常簡單，其股權的行使、資產(chǎn)的持有以及公司的日常管理都可以委托給其他服務商來進行，這種結(jié)構(gòu)使得與傳統(tǒng)的證券發(fā)行公司的公司治理結(jié)構(gòu)完全不一樣，作為證券發(fā)行主體基于股東會、董事會以及高層管理人員之間的完善的公司治理結(jié)構(gòu)的要求對于SPV而言完全不適用，因此不能按照一般的公司治理要求界定合格的SPV發(fā)行主體。資產(chǎn)支持證券權益的償付依賴于資產(chǎn)池的現(xiàn)金流保障，這使得SPV無需為“經(jīng)營年限”的有無，以及企業(yè)的日常經(jīng)營決策所困擾，事實上，在證券化實際操作中，常有出于靈活性的考慮，專門設立一次性的SPV，而且為了對SPV的破產(chǎn)風險進行隔離，對SPV的經(jīng)營范圍進行了嚴格的限制，使得SPV自身在經(jīng)營過程中主動性并不強，這與傳統(tǒng)的證券發(fā)行公司也是不同的，通常對于傳統(tǒng)的證券發(fā)行公司，為了評估其所發(fā)行的證券權益的兌現(xiàn)可能性和相應的證券投資價值，一般都要求公司在發(fā)行證券前已有一定的存續(xù)年限，并且對公司主營業(yè)務的突出性和持續(xù)性有一定的要求，而且發(fā)行公司經(jīng)營者的行業(yè)經(jīng)驗和管理能力也可能構(gòu)成證券發(fā)行的條件要求，資產(chǎn)證券化中SPV的獨特特征根本不能滿足這些要求，因此“經(jīng)營年限”的規(guī)定不應該對SPV成為證券發(fā)行主體的障礙。由于SPV是以所持有的資產(chǎn)為擔保發(fā)行證券，并且證券權益的償付來源于資產(chǎn)池產(chǎn)生的穩(wěn)定現(xiàn)金流和相應的信用增強措施，所以SPV本身并不需要擁有許多資本，資本多少并不必然代表發(fā)行證券的信用狀況，而與資產(chǎn)池的償付能力相關，這與傳統(tǒng)的證券發(fā)行公司形成了對比，對他們而言，必須具備雄厚的資本才有證券發(fā)行的資格或者所發(fā)行的證券才能達到較高的評級得到投資者的青睞，并且其債券發(fā)行能力往往受到一定的資產(chǎn)負債比例的限制。由于SPV是為證券化操作專設的機構(gòu)，其交易特征和順利完成交易需要具備的條件與傳統(tǒng)的借助自身信用發(fā)行證券的公司有顯著的差異，因此在SPV證券發(fā)行主體資格的界定方面，與傳統(tǒng)的標準的主要不同點表現(xiàn)在以下幾個方面。SPV證券發(fā)行主體的界定主要解決誰能夠發(fā)行證券的問題。以下我們以中國的情況說明信托受益憑證受到的法律制約：其一，有受益權無資產(chǎn)所有權，資產(chǎn)的名義所有人是受托人，獲得受益憑證的投資者只有權分享因信托財產(chǎn)而產(chǎn)生的收益，在法律上無權直接追索至信托財產(chǎn)的原始債務人(例如貸款關系的債務人)，而如果是所有權憑證，則有權追索；其二，有實際的現(xiàn)金流挪用追索權，因受托人在名義上擁有現(xiàn)金流，實際現(xiàn)金流往往被邀請注入到另一個受托管理賬戶上，資金挪用的可能性小，如果真的被挪用，作為憑證持有人的投資者可以向受托人和托管人追償，因為他們沒有履行信托義務；其三，信托受益憑證不適用債券有關的《公司法》或者其他發(fā)債法律規(guī)定。如果資產(chǎn)支持證券視為所有權憑證，受到的法律制約主要有：其一，憑證持有人在法律上承擔資產(chǎn)違約風險，并負擔其他因管理該資產(chǎn)組合而發(fā)生的費用，發(fā)行人因已將資產(chǎn)的債權轉(zhuǎn)讓，不再承擔基礎資產(chǎn)的違約風險；其二，憑證持有人有排他追索權，如果發(fā)行人挪用其賬戶中的資金，憑證持有人可以有排他追索權利，并可以追究結(jié)算服務人的責任；其三，在法律上無資產(chǎn)不能完全償付時對發(fā)行人的追索權，因為發(fā)行人已將資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，資產(chǎn)的收益和風險已經(jīng)完全由憑證持有人負擔。作為所有權憑證的證券的法律性質(zhì)及效果：在資產(chǎn)證券化中，過手證券就是一種所有權憑證。作為票據(jù)的證券法律性質(zhì)及效果：票據(jù)是發(fā)行人在貨幣市場上實行資產(chǎn)證券化經(jīng)常使用的一種證券化工具，例如，發(fā)行人可以以信用卡應收賬款或者汽車貸款為支持，發(fā)行資產(chǎn)支持票據(jù)。作為債券的證券法律性質(zhì)及效果：在以貸款為基礎資產(chǎn)的資產(chǎn)證券化中，證券采用債券的形式發(fā)行證券最常見，一般稱之為資產(chǎn)支持債券(asset—backedbond，ABB)，即指以資產(chǎn)(如貸款)及其所附抵押品作為投資者收取本息的支持發(fā)行證券。第二，資產(chǎn)支持證券的法律定性。但是，SPV擁有的資產(chǎn)池中，不同資產(chǎn)的到期日是不同的，即使能夠確定基礎資產(chǎn)的到期日，還存在提前支付的風險，而且資產(chǎn)支持證券規(guī)定的付款到期日在基礎資產(chǎn)的債務人不償付時，實際上沒有意義，因此到期日就變得不確定了，要將資產(chǎn)支持證券界定為債權，就與傳統(tǒng)的債權不一樣；由于所有基礎資產(chǎn)都是有到期日的，所以資產(chǎn)支持證券實際上也有相對確定的到期日，這與傳統(tǒng)的股權也不一樣。其次，對于股權類的資產(chǎn)支持證券，其對SPV的影響也與傳統(tǒng)的股權存在差異，通常的股權類證券持有人，對企業(yè)擁有控制權，然而在資產(chǎn)證券化中，股權類資產(chǎn)支持證券(無論是信托型的股權類收益憑證還是公司型的普通股)，SPV的控制權都掌握在發(fā)起人手中，通過設立時的公司章程或者信托契約的方式事先進行了界定，證券持有人實際上只具有被動的參與性①，這種權利的分配形式使得股權類的資產(chǎn)支持證券具有某種債權的性質(zhì)，這直接導致了對證券股權性質(zhì)定性的困難。首先，盡管資產(chǎn)支持證券代表了一定的財產(chǎn)要求權，但這種權利實現(xiàn)的保障基礎與傳統(tǒng)的證券不一樣。第一，資產(chǎn)支持證券與傳統(tǒng)證券的差別。下面我們將從兩個方面介紹證券發(fā)行和交易環(huán)節(jié)中的法律制度，其一是資產(chǎn)支持證券的“證券”定性問題；其二是SPV證券發(fā)行主體的界定問題。最后，公司形式作為一種常見的組織形式，投資者對其比較熟悉，而信托在一些國家缺乏歷史傳統(tǒng)，其形式并不被投資者所熟悉也導致了SPC被廣泛的使用。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，公司擁有證券化基礎資產(chǎn)的實質(zhì)性所有權，因而有權對該資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金收益進行任意的分割組合，并結(jié)合運用剝離、分層等技術，向投資者發(fā)行不同檔次或支付來源的多種類型的證券，在這方面較之于信托法律的限制較少。這些約束使得公司形式的SPV較之于信托形式的SPV在資產(chǎn)證券化過程中不具有優(yōu)勢。這些措施盡管可以一定程度上規(guī)避SPV的破產(chǎn)風險，但是并不具有信托那樣的法定效力，而且SPC在實際運行中也會出現(xiàn)與現(xiàn)有公司管制的法規(guī)和理念不合之處，比如傳統(tǒng)上，幾乎所有適用于公司治理的法律都有一個觀念，即公司的存在是為了謀求股東利益的最大化，要求公司的董事盡最大的努力考慮股東的利益在SPC的架構(gòu)下是行不通的，因為在資產(chǎn)證券化中，SPC類似于SPT受托人的角色，是為了保護那些投資于資產(chǎn)支持證券的投資者，所以需要特別明確董事特別是獨立董事對投資者的利益盡信托義務而不是股東。公司型的SPV本身沒有像信托那樣擁有明確的法律特征可以隔離這些風險源，只能依賴SPC自身的特別設置來規(guī)避這些風險。由于信托財產(chǎn)具有獨立性原則，受托人有基于忠實義務謹慎管理信托財產(chǎn)的要求，信托組織形式能夠天然地保護SPV獲得破產(chǎn)隔離，滿足資產(chǎn)證券化的要求。比如：合伙人必須是公司或其他實體，以免SPV因單個合伙人的死亡而解散；有限合伙至少有一個普通合伙人為破產(chǎn)隔離的實體，通常這種普通合伙人是SPV公司；只要有一個普通合伙人尚有清償能力，有限合伙就會繼續(xù)存在而不會解體；有限合伙不能被合并等。有限臺伙由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人承擔無限連帶責任，而有限合伙人則不參與合伙人事務的經(jīng)營管理，只根據(jù)出資額享受利潤和承擔責任，即承擔有限責任。有限合伙型SPV的重點特點是合伙財產(chǎn)由其成員所有并為其服務，有限合伙型SPV通常主要向其成員即合伙人購買基礎資產(chǎn)，主要為其成員證券化融資服務。因此，與信托型SPV比較，公司型SPV可以擴大資產(chǎn)池規(guī)模，從而攤薄證券化交易費用。從制度功能上講，信托是一種具有長期規(guī)劃性質(zhì)、富有彈性空間且能充分保障受益人的機構(gòu)，因此它在各國的資產(chǎn)證券化實踐中使用得很普遍。作為受托人的SPV是法律規(guī)定的營業(yè)受托人，通常是經(jīng)核準有資格經(jīng)營信托業(yè)務的銀行、信托公司等。參照各國的實踐，SPV的法律組織形式主要有信托型、公司型、有限合伙型三種。面對這砦風險源，不同組織形式的SPV受其影響的程度存在一定的差異。但是SPV的引入，使得SPV自身的破產(chǎn)風險以及SPV母公司的破產(chǎn)風險④也可能導致風險隔離的努力失敗，所以SPV的破產(chǎn)隔離成為了實現(xiàn)資產(chǎn)證券化目的的另一個關鍵因素。SPV作為特殊目的載體，本質(zhì)上它是一個“空殼”，是專門為接收發(fā)起人轉(zhuǎn)移的特定資產(chǎn)，使其與發(fā)起人自身進行風險隔離的目的而產(chǎn)生的。另一方面，如果存在SPV的回賣期權(putoption)，即發(fā)起人有義務從SPV處購回資產(chǎn)，事實上這意味著發(fā)起人承擔了資產(chǎn)的風險責任，因此這樣的交易會被認為非“真實出售”。但在資產(chǎn)證券化中，存在著一種同樣屬于回購期權的清倉回購期權(clean—upcall)，即當資產(chǎn)的未清償余額是一個相當小的數(shù)目時(通常是資產(chǎn)總額的10％)，發(fā)起人就可將資產(chǎn)買回，SPV用其所支付的款項清償權益，提早結(jié)束運作，以節(jié)約成本，提高效率。最后，關于各種回購權利和義務對“真實銷售”的影響問題。為了有效解決這一問題，就必須明確SPV對收款賬戶有控制權，這包括了：第一，SPV擁有對所購資產(chǎn)的賬簿、會計記錄金額計算機數(shù)據(jù)資料的所有權；第二，SPV保有對以下活動的控制權利①：對所購買資產(chǎn)的收款代理人的活動和自主地隨時任命另一個充當收款代理人；設定所購買資產(chǎn)的信貸和收取政策；第三，在任何時候通知債務人資產(chǎn)出售事宜。實踐中由于發(fā)起人對資產(chǎn)情況的熟悉，往往是由其來擔任資產(chǎn)現(xiàn)金流收取人和日常的資產(chǎn)管理人的。實踐中，常常通過設置利差賬戶——專門用于存儲受到的資產(chǎn)現(xiàn)金流中到償付完投資者權益和相關費用后，再根據(jù)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同中規(guī)定的分成比例在發(fā)起人和SPV之問分配理查賬戶的余額。資產(chǎn)證券化考慮到資產(chǎn)違約損失和服務費用的存在，往往是以一定的折扣銷售資產(chǎn)(有時也可看做是“超額擔?！?。資產(chǎn)在償還投資者權益后有剩余，發(fā)起人就予以獲取?！罢鎸嶄N售”的一個實質(zhì)內(nèi)涵是發(fā)行人(SPV)在交易行為之后獲取資產(chǎn)收益和承擔資產(chǎn)損失。這樣，由于實現(xiàn)了“真實銷售”，第一個SPV對發(fā)起人沒有追索權，而發(fā)起人對第二個SPV提供的信用增級，類似于第三人提供的外部增級，也就避免了被認為在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移后還承擔資產(chǎn)實質(zhì)性風險的危險。在實踐中，盡管可以通過由第三人提供外部增級的方式避免遭受類似的難題(由此可能增加信用增級費用)，但如果真的運用發(fā)起人提供信用增級的方式，這一難題也不是不能解決的。一旦資產(chǎn)發(fā)生違約，發(fā)起人就要承擔彌補損失的責任，由此SPV獲得了對發(fā)起人的追索權。一般認為，對出讓人的追索權如果沒有高于以資產(chǎn)的歷史記錄為基礎合理預期的資產(chǎn)違約率，就是適度的；而全額的追索權將使資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后，作為資產(chǎn)出讓人的發(fā)起人還要承擔一切與資產(chǎn)有關的風險損失，這將導致交易被定性為擔保貸款。在FASl40和FASl25之前，由FASB制定的FAS77(全稱為ReportingbyTransferorsforTransfersofReceivablewithRecourse，《出讓人對轉(zhuǎn)讓有追索權的應收款的報告義務》)就規(guī)定了如果滿足以下三個條件，出讓人的轉(zhuǎn)讓行為就可以視為“真實銷售”：第一，出讓人必須放棄對應收款人和未來