【正文】 因此，“為他人謀取利益的許諾”本身就是一種行為，符合刑法將“為他人謀取利益”規(guī)定為客觀要件的表述，也就是說，只要收受財(cái)物時(shí)有“為他人謀取利益的許諾”就構(gòu)成受賄罪的既遂，而不要求有。相比之下，認(rèn)為“收受賄賂時(shí)只要有為他人謀取利益許諾”即可構(gòu)成受賄罪的說法更具有合理性。由于這種行為已經(jīng)達(dá)成了職務(wù)行為與財(cái)物可以交換的約定，財(cái)物與所許諾的職務(wù)行為之間具有對價(jià)關(guān)系，國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性已受侵犯，不予定罪于理不通。這一觀點(diǎn)存在著不可回避的缺陷。醫(yī)滌侶綃噲睞齒辦銩凜贗囂。 　而且，我國刑事法律和司法解釋中，對于受賄并瀆職的行為，有多個(gè)數(shù)罪并罰的立法例。 　.現(xiàn)行法律、司法解釋并不排斥對法外牽連犯數(shù)罪并罰 　盡管刑法第三百九十九條第四款規(guī)定“司法工作人員因貪贓而徇私枉法或者枉法裁判同時(shí)又構(gòu)成受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，但在刑法第九章瀆職罪中并沒有類似的統(tǒng)領(lǐng)性的規(guī)定，因此該規(guī)定僅是一個(gè)擬制性的規(guī)定，并非注意性規(guī)定，沒有普遍參照效力。
具體到本案中，閆某濫用職權(quán)給國家造成特別重大損失、個(gè)人貪污賄賂所得巨大，其所犯數(shù)罪均是根據(jù)當(dāng)前刑事政策予以重點(diǎn)打擊的對象，“從一重”或者“從一重重”都會(huì)造成罪刑失衡和不能全面評價(jià)問題，對其數(shù)罪并罰并在合并執(zhí)行的刑期中體現(xiàn)對牽連關(guān)系的考慮，是適宜的。但是，如果目的行為、手段行為的社會(huì)危害性都比較大，手段行為本身屬于較重罪行（或者根據(jù)一定時(shí)期刑事政策予以打擊的重點(diǎn)），或者手段行為與目的行為相比并無明顯的主從區(qū)別時(shí)，對二者就都有評價(jià)的必要性，“從一重處斷”會(huì)違反罪刑均衡原則和全面評價(jià)原則，這時(shí)就應(yīng)該數(shù)罪并罰。遜輸吳貝義鰈國鳩猶騸繢樣。但由于這一原則可能會(huì)造成新的罪刑失衡或者不能實(shí)現(xiàn)對各行為的全面評價(jià)，因此不能絕對化?！鲈u析 　筆者同意第二種意見。瀆職犯罪和貪污賄賂犯罪都是我國刑法嚴(yán)厲打擊的對象，對于閆某，不僅要在刑罰上體現(xiàn)罪刑相應(yīng)，對其所犯的各個(gè)罪名也均有獨(dú)立評價(jià)的必要性，宜數(shù)罪并罰。 　第二種意見認(rèn)為，應(yīng)以受賄罪、濫用職權(quán)罪、貪污罪數(shù)罪并罰。因此，對于較輕的濫用職權(quán)罪（手段行為）不再評價(jià)，以受賄罪和貪污罪并罰。 　第一種意見認(rèn)為，應(yīng)以受賄罪和貪污數(shù)罪并罰。■分歧 　本案中，對于濫用職權(quán)是手段行為，受賄和貪污是目的行為，數(shù)行為之間存在牽連犯關(guān)系，沒有異議。最終，閆某被判受賄罪處徒刑年、貪污罪處年、濫用職權(quán)罪處年，合并執(zhí)行年?！尽坑寐殭?quán)并受賄、貪污的宜數(shù)罪并罰作者： 郜 超 發(fā)布時(shí)間： ■案情 　閆某系養(yǎng)路費(fèi)征稽員，應(yīng)朋友麻某的請求，利用養(yǎng)路費(fèi)稽征環(huán)節(jié)的漏洞，為麻某少征養(yǎng)路費(fèi)，二人約定每月每車?yán)U納元（實(shí)際應(yīng)繳元），其中元是給閆某的好處費(fèi)，其余元用于繳費(fèi)，閆某實(shí)際繳費(fèi)小于元，將其中差額據(jù)為己有。由此可見，本案的放火行為已經(jīng)造成并且可能引起不特定范圍內(nèi)重大公私財(cái)產(chǎn)被焚毀的后果，甚至可能危及不特定多數(shù)人的生命和健康。筆者認(rèn)為，放火罪在故意縱火焚燒公私財(cái)物方面，與故意毀壞公私財(cái)物罪是同質(zhì)的，但更關(guān)鍵的是放火罪危害了公共安全。儔聹執(zhí)償閏號燴鈿膽賾勞覡。根據(jù)刑法理論與刑事立法的具體規(guī)定，對牽連犯的處理原則，在立法未對某些牽連犯明確規(guī)定為法定的一罪論處的情況下，應(yīng)按“從一重罪處斷”的原則處理。在主觀上，被告人實(shí)施此兩個(gè)行為均是以非法取得財(cái)物為目的，放火行為雖在敲詐勒索未果的情況下所實(shí)施，動(dòng)機(jī)存在報(bào)復(fù)、進(jìn)一步恐嚇、威脅、敲詐等多種因素，但仍應(yīng)包含在總的犯罪目的之中，即非法取得財(cái)物。譽(yù)諶摻鉺錠試監(jiān)鄺儕瀉濰鴇。前一種觀點(diǎn)的主要理由是，被告人先是實(shí)施了敲詐醫(yī)院萬元的行為，雖敲詐未果，也符合敲詐勒索罪（未遂）的構(gòu)成要件；后到醫(yī)院的干部病房記賬辦公室縱火的行為，符合放火罪的構(gòu)成要件?！龇制缭诒景笇徖磉^程中，對被告人劉某、宋某的行為在定罪上存在著爭議，主要是應(yīng)認(rèn)定為數(shù)罪（敲詐勒索未遂、放火罪）還是一罪（放火罪）。在敲詐未果的情況下，兩人再次預(yù)謀由宋某購買汽油，于月日時(shí)分許來到該醫(yī)院干部病房記賬辦公室，將汽油倒入房間，劉某點(diǎn)燃汽油，致空調(diào)、桌子等物被燒毀。擷偽氫鱧轍冪聹諛詼龐復(fù)堝。這種概括故意的犯罪只要求行為人對犯罪的事實(shí)有概括的認(rèn)識就可構(gòu)成，至于在勒索財(cái)物以前還是在勒索財(cái)物以后將“人質(zhì)”殺害，并不影響犯罪性質(zhì)的認(rèn)定。 　　（作者單位：福建省三明市中級人民法院 廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院）編 后 編者傾向認(rèn)為林某的行為應(yīng)認(rèn)定為一罪，即綁架罪。行為人前后行為所針對的犯罪對象、所侵害的法益均不相同，因此，林某的行為不是觸犯了一罪，而是觸犯了數(shù)罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。因此，林某是在將鄭某殺害后才向其哥哥進(jìn)行勒索，這就完全具備了故意殺人罪一個(gè)獨(dú)立的犯罪構(gòu)成。司法實(shí)踐中，故意犯罪的犯罪構(gòu)成的產(chǎn)生過程，表現(xiàn)為主體在犯罪意識支配下，明確犯罪目的，制定犯罪計(jì)劃，尋找犯罪工具，實(shí)施犯罪，造成危害結(jié)果的過程。烴斃潛籬賢擔(dān)視蠶賁粵貫飭。由此可見，“殺害被綁架人”是出于勒索財(cái)物為目的而進(jìn)行綁架再殺人的雙重行為，即在實(shí)施綁架行為后再進(jìn)行殺人行為。飪籮獰屬諾釙誣苧徑凜騙橥。所謂數(shù)罪，就是犯罪人以兩個(gè)以上的故意，實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，造成數(shù)個(gè)危害結(jié)果，觸犯數(shù)個(gè)罪名，符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成要件?！鲈u析筆者同意第二種意見，其主要理由如下：第一，從罪數(shù)的本質(zhì)來看，先要明確什么是一罪，什么是數(shù)罪。紳藪瘡顴訝標(biāo)販繯轅賽憮賄。理由是：林某是在將鄭某綁架后將其殺害的，根據(jù)刑法第二百三十九條關(guān)于“綁架罪”的規(guī)定，在綁架罪中又故意殺人的，仍應(yīng)認(rèn)定綁架罪，只不過在量刑時(shí)適用死刑。齡踐硯語蝸鑄轉(zhuǎn)絹攤濼絡(luò)減。之后，林某打電話給其哥哥，騙說鄭某在其手上，要萬元來贖人。但林某想到殺人要償命，如果自己償命，其母親生活將無著落，遂預(yù)謀綁架鄭某將其殺死后，再謊稱人質(zhì)在手向其哥嫂索要萬元，以供母親生活。 　　因此，本案中應(yīng)認(rèn)定余某構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂，付某構(gòu)成強(qiáng)奸罪未遂。馮英菊女士也談到“通常情況下，一個(gè)共同犯罪案件中的實(shí)行犯要么都構(gòu)成既遂，要么都構(gòu)成未遂，但是在個(gè)別情況下，可能會(huì)出現(xiàn)部分實(shí)行犯構(gòu)成既遂，部分實(shí)行犯構(gòu)成未遂的現(xiàn)象。性交行為是行為人的目的行為，此種行為必須親身實(shí)施而具有不可替代性，應(yīng)區(qū)分共同正犯的既、未遂。 　　親手犯又稱親身犯、自手犯，“一般是指必須由行為人親自實(shí)施犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為才能實(shí)現(xiàn)的犯罪形態(tài)，主體與行為之間具有不可分割性或不可替代性是親手犯的核心內(nèi)容”。強(qiáng)奸行為亦如此。如：甲、乙二人打洞越獄，甲成功，乙卻被看守發(fā)現(xiàn)以致未能逃脫。一般說來，二人以上共同實(shí)行犯罪，部分人的行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，根據(jù)“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則，對共犯者均應(yīng)以既遂犯論處。共同犯罪中，同樣存在犯罪停止形態(tài)的問題，并且由于共同犯罪的特殊性，共同犯罪的犯罪停止形態(tài)還具有一些特殊性?！睆倪@一定義可以看出，共同犯罪是二人以上以共同的犯罪故意和共同的犯罪行為聯(lián)系起來的整體，而不是個(gè)人行為的簡單相加。評析 　筆者贊同第二種意見。本案，雖然被告人余某的行為既遂，但付某的行為符合犯罪未遂的法律特征，故對其應(yīng)分別情況認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂。 　第二種意見認(rèn)為，在強(qiáng)奸犯罪中，行為人的行為具有不可替代性，這是“親手犯”的特性所決定的。 　一種意見認(rèn)為，本案系共同犯罪，犯罪人付某強(qiáng)奸未遂的行為和余某強(qiáng)奸既遂的行為是建立在共同犯罪的前提下，而共同犯罪是一個(gè)整體，只要有一人的行為既遂，即為全體既遂，故付某的犯罪因余某的既遂而既遂。分歧 　本案的焦點(diǎn)在共同正犯中既遂與未遂并存時(shí)應(yīng)作如何認(rèn)定，即在認(rèn)定被告人余某與付某構(gòu)成強(qiáng)奸罪且適用輪奸處罰、余某強(qiáng)奸既遂的前提下，能否認(rèn)定付某強(qiáng)奸未遂。之后，余某借送冉某回去的機(jī)會(huì)，再次對冉某實(shí)施奸淫。隨后，余某、付某二人將冉某強(qiáng)行帶至一果林里，余某對冉某恐嚇后，對其實(shí)施奸淫，付某在旁邊守候。次日凌晨，余某騎摩托車帶著付某來到某美容美發(fā)廳，付某以到某賓館嫖宿為由，將該美發(fā)廳女服務(wù)員冉某叫上摩托車。隸誆熒鑒獫綱鴣攣駘賽澇鈧。根據(jù)本案的證據(jù)情況，并不能證實(shí)劉某的重傷結(jié)果是發(fā)生在李某、楊某二人加入之前還是在李某、楊某二人加入之后，這就屬于共同犯罪過程中的混合責(zé)任問題。 ()周某、李某、楊某三人具有共同的行為。本案中，周某等三人雖然沒有進(jìn)行預(yù)謀，周某在與劉某等人的互毆過程中也沒有讓李某、楊某二人上前對其提供幫助，但李某、楊某的行為屬于具有以共同犯罪的意思參與其中的行為，屬于事前無通謀的共同犯罪，具有共同的犯罪故意。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪，但這種共同犯罪的故意形成的時(shí)間并不能僅僅局限于著手實(shí)行犯罪以前，共同犯罪的故意也可以形成在實(shí)行犯罪的過程中。 評析:筆者同意第三種意見，周某等三人應(yīng)共同承擔(dān)刑事責(zé)任。鰻順褸悅漚縫囅屜鴨騫鬩藶。在不構(gòu)成共同犯罪的前提下，就應(yīng)對周某、李某每個(gè)人的行為分別認(rèn)定，誰對劉某的眼部實(shí)施了傷害行為，誰就應(yīng)對劉某的重傷結(jié)果負(fù)責(zé)。 第二種意見認(rèn)為，在分不清是周某還是李某將劉某打成重傷的情況下，周某、李某均不能認(rèn)定構(gòu)成故意傷害罪。在不能認(rèn)定劉某眼部的重傷結(jié)果是周某還是李某造成的情況下，因周某、李某二人均接觸過劉某的身體，故應(yīng)由二人共同對劉某的重傷害結(jié)果負(fù)責(zé)。 分歧意見: 第一種意見認(rèn)為，周某、李某二人構(gòu)成共同犯罪，周某與李某應(yīng)共同對劉某的傷害結(jié)果負(fù)責(zé)。劉某右眼球被摘除，經(jīng)鑒定屬于重傷，沒有證據(jù)證明究竟誰打中劉某的右眼。楊某于是手持鐵管與劉某的幾名雇員發(fā)生毆斗，但沒有打到劉某。 （作者單位：浙江省桐廬縣人民法院）見朋友挨打上前幫忙是否構(gòu)成共同犯罪 楊舒榮 來源：《檢察日報(bào)》年月日觀點(diǎn)版 案情:周某開車送朋友李某、楊某回家，途中周某接到一個(gè)電話，就奔赴一家旅館。綜上所述，被告人李忠平主觀上有共同犯罪的故意，客觀上實(shí)施了共同盜竊的行為，其行為雖未直接參與盜竊也未參與分贓但仍應(yīng)按盜竊罪的共犯定罪處罰。因此，被告人李忠平的行為屬于在共同犯罪中起到事先、事后幫助的行為。從幫助的時(shí)間來分，可以分為事前幫助、事中幫助、事后幫助。共同犯罪行為可分述為：實(shí)行行為、組織行為、教唆行為、幫助行為。因此，被告人李忠平實(shí)施的行為是與被告人周文成、李忠云共同盜竊犯罪行為的一部分。本案中被告人李忠平用摩托車將被告人周文成、李忠云從浦江接送到桐廬的行為孤立的看雖然好像不是犯罪行為，但分析行為的過程，與被告人周文成、李忠云盜竊行為是有機(jī)聯(lián)系的，是整個(gè)犯罪過程中，必不可少的環(huán)節(jié)，他們各自的行為和所發(fā)生的犯罪結(jié)果之間，都具有因果關(guān)系。由于共同犯罪行為是一個(gè)有機(jī)整體，因此，對于因果關(guān)系的認(rèn)定，不能孤立考察，應(yīng)當(dāng)將共同犯罪行為作為一個(gè)整體考查其是否存在因果關(guān)系。二、被告人李忠平在客觀上有共同盜竊行為共同犯罪行為就是共同犯罪定罪的客觀條件，是指各個(gè)共同犯罪人的行為都指向同一犯罪事實(shí)，互相聯(lián)系、互相配合，形成一個(gè)有機(jī)整體，在發(fā)生犯罪結(jié)果的場合，與犯罪結(jié)果間存在因果關(guān)系。本案中被告人李忠平明知被告人周文成、李忠云租用摩托車從浦江到桐廬是進(jìn)行盜竊，仍然接受雇用，其行為可以視作以實(shí)際行動(dòng)與被告人周文成、李忠云達(dá)成事前通謀的共同犯罪。事前通謀的共同犯罪，是指各共同犯罪人在著手實(shí)行犯罪以前已形成共同犯罪故意，為實(shí)行犯罪將各自的意思付諸實(shí)施的行為內(nèi)容而進(jìn)行謀議；事中通謀的共同犯罪是指各共同犯罪行為人在著手實(shí)行犯罪以前并不存在共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，在著手實(shí)行犯罪之際或在共同犯罪實(shí)行的過程中形成共同犯罪故意的共同犯罪。鏃鋝過潤啟婭澗駱讕瀘載撻。李忠平的行為為周文成、李忠云能夠順利完成盜竊犯罪創(chuàng)造一定的條件，并且造成了實(shí)際的犯罪結(jié)果。李忠平不僅將周文成、李忠云從浦江運(yùn)送到桐廬，而且在周文成、李忠云盜竊現(xiàn)場附近接應(yīng)，以便他們能夠逃離現(xiàn)場。另一方面，希望或者放任通過自己的幫助，實(shí)行犯能夠順利完成犯罪或者造成一定的犯罪結(jié)果。在認(rèn)識因素中，一方面，認(rèn)識到實(shí)行犯實(shí)行的犯罪行為和這種行為將要產(chǎn)生的危害結(jié)果；另一方面，認(rèn)識到自己所實(shí)行的行為是幫助實(shí)施犯罪的行為，即以自己的幫助行為，為實(shí)行犯實(shí)施和完成犯罪創(chuàng)造便利條件。幫助故意是指幫助他人犯罪的故意。一、被告人李忠平主觀上有共同盜竊的犯罪故意犯罪的共同故意使共同犯罪人之間的行為，彼此聯(lián)系，相互配合，成為一致的共同犯罪活動(dòng)。癘騏鏨農(nóng)剎貯獄顥幗騮鴣詼。■分歧第一種意見認(rèn)為，李忠平是接受周文成、李忠云的雇用，沒有參與分贓，不構(gòu)成犯罪。案發(fā)后，全部贓物被公安機(jī)關(guān)追回并已發(fā)還被害人。當(dāng)晚時(shí)許，周文成、李忠云乘坐李忠平的摩托車從浦江到桐廬縣鳳川鎮(zhèn)林園村喻塘自然村，由李忠平負(fù)責(zé)在路上接應(yīng)，李忠云負(fù)責(zé)望風(fēng)，周文成采用溜門和插片開鎖的方法進(jìn)入項(xiàng)愛萍、沈言坤、華新蓮、李愛娟家中實(shí)施盜竊，竊得香煙、手機(jī)、現(xiàn)金等財(cái)物，共計(jì)價(jià)值人民幣元。緦徑銚膾齲轎級鏜撟廟耬癬。轉(zhuǎn)化犯的非單獨(dú)犯罪具備兩種犯罪形態(tài)：轉(zhuǎn)化犯的共同犯罪和轉(zhuǎn)化犯的實(shí)行過限。偽澀錕攢鴛擋緬鐒鈞錠鈴鉍。案例中的王某基于盜竊的犯意和分工，始終處于轉(zhuǎn)化犯發(fā)生區(qū)域之外，對其他同案犯罪人犯意的改變和行為的轉(zhuǎn)化當(dāng)時(shí)不知情。本案中陳某、蘭某和皮某構(gòu)成搶劫罪無疑，但在處理不在現(xiàn)場的王某時(shí)意見出現(xiàn)分歧，有不構(gòu)成犯罪、構(gòu)成搶劫罪、構(gòu)成盜竊罪三種觀點(diǎn)。在盜竊過程中，被萬某發(fā)現(xiàn)?！霭咐缸锵右扇岁惸场⑻m某、皮某和王某經(jīng)預(yù)謀后，竄至被害人萬某家行竊?，F(xiàn)從司法實(shí)務(wù)中擷取一個(gè)案例加以說明。對轉(zhuǎn)化犯單獨(dú)犯罪的行為人以轉(zhuǎn)化罪這一重罪追究刑事責(zé)任是非常明確的。(作者單位：山東省政法學(xué)院) 【】如何認(rèn)定轉(zhuǎn)化犯中非單獨(dú)犯罪刑事責(zé)任發(fā)布時(shí)間： 轉(zhuǎn)化犯系一種特殊的犯罪形態(tài)，一般是指“行為人在實(shí)施某一較輕的犯罪時(shí)，由于連帶的行為又觸犯了另一較重的犯罪，應(yīng)由法律規(guī)定以較重之罪論處的情形”。根據(jù)前面的論述，甲乙應(yīng)對丙死亡的加重結(jié)果負(fù)刑事責(zé)任。但是，致丙死亡的加重結(jié)果發(fā)生在搶劫罪的既遂之后。本案中，面對乙的犯罪行為，甲有義務(wù)也有能力加以制止，但并未履行這一義務(wù)，以致發(fā)生了丙死亡的加重結(jié)果。具體到本案，甲盡管先前曾囑咐乙不要使用暴力，也不知道乙隨身攜帶兇器，但是，在乙對丙連續(xù)砍殺的情況下，卻沒有制止，采取聽之任之的態(tài)度，放任了危害結(jié)果的發(fā)生。例如，陳某請求在某國有銀行工作的朋友馬某挪用公款萬元用于非法活動(dòng)，但馬某只挪用了萬元，不難看出，在萬元的范圍內(nèi)，陳某和馬某成立共同犯罪，而對于另外的萬元，馬某屬于實(shí)行不足，因此，對馬某只能追究挪用公款萬元的刑事責(zé)任；而對于陳某，由于還具有挪用另外萬元