商業(yè)銀行參與上市公司治理問(wèn)題研究(參考版)
2025-03-28 12:25本頁(yè)面
【正文】 公司違反上述義務(wù)時(shí)，推定董事會(huì)成員存在過(guò)錯(cuò)并應(yīng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。直到上市公司提出令債權(quán)人接受的履約擔(dān)保。董事會(huì)應(yīng)該在上市公司重大資產(chǎn)重組協(xié)議簽訂和實(shí)施前，將詳細(xì)信息向債權(quán)銀行及其代表通報(bào)，而不是“先斬后奏”。我們建議在此次《公司法》修改中，增加董事會(huì)向債權(quán)人披露上市公司的經(jīng)營(yíng)信息的義務(wù)，涉及到惡意欺詐債權(quán)銀行的，應(yīng)該堅(jiān)決追究相關(guān)董事個(gè)人的民事責(zé)任和刑事責(zé)任。上市公司的經(jīng)營(yíng)信息對(duì)稱是債權(quán)銀行采取一系列債權(quán)保護(hù)措施的前提和基礎(chǔ)，而信息披露的準(zhǔn)確性、真實(shí)性是非常重要的因素。（二）加強(qiáng)上市公司董事會(huì)的民事賠償責(zé)任和刑事責(zé)任上市公司的信息披露是公司治理中的重要環(huán)節(jié)。因?yàn)閺母鲊?guó)的經(jīng)驗(yàn)看，獨(dú)立董事作為非執(zhí)行董事，主要是履行監(jiān)督職能，獨(dú)立董事作為中小股東、債權(quán)人、職工的利益代言人與有關(guān)法理并不沖突。在這個(gè)認(rèn)識(shí)的前提下，我們提出了上市公司董事會(huì)治理與債權(quán)人利益保護(hù)的法律建議和制度設(shè)計(jì)：（一）債權(quán)銀行代表以獨(dú)立董事身份進(jìn)入上市公司董事會(huì)，參與上市公司董事會(huì)治理日本的銀行參與公司治理是以銀行與企業(yè)交叉持股為前提的，目的是加強(qiáng)企業(yè)集團(tuán)內(nèi)成員間、銀行與企業(yè)間的相互聯(lián)系。四、銀行參與上市公司董事會(huì)治理的立法建議如前所述，我國(guó)上市公司資本結(jié)構(gòu)中，在銀行債權(quán)占有絕對(duì)多數(shù)的比例的情況下，現(xiàn)實(shí)向我們提出了如何重新塑造甚至創(chuàng)設(shè)特殊國(guó)情下的上市公司董事會(huì)治理的模式和類型的問(wèn)題。因?yàn)槿绻摄y行管理人員擔(dān)任上市公司的高級(jí)管理人員（包括董事），會(huì)造成上市公司的貸款條件受到限制。而關(guān)系人是指：（一）商業(yè)銀行的董事、監(jiān)事、管理人員、信貸業(yè)務(wù)人員及其近親屬；（二）前項(xiàng)所列人員投資或者擔(dān)任高級(jí)管理職務(wù)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織。而按照公司法的規(guī)定，董事會(huì)由股東提名的董事構(gòu)成，債權(quán)銀行自然無(wú)緣進(jìn)入董事會(huì)。從目前的上市公司股權(quán)托管實(shí)踐和法律規(guī)定來(lái)看，債權(quán)人同樣被排除在外。承包、租賃等改制方式在上市公司運(yùn)營(yíng)中并不普遍，但是上市公司股權(quán)托管國(guó)有股權(quán)則比較普遍，由于托管并不是規(guī)范的法律概念，托管方的權(quán)利義務(wù)不清晰，托管行為也對(duì)銀行債權(quán)產(chǎn)生影響。《公司法》雖然規(guī)定了公司減資時(shí)的公告和擔(dān)保義務(wù)，但是在公司違反該義務(wù)時(shí)的責(zé)任問(wèn)題上，僅規(guī)定了對(duì)公司的1—10萬(wàn)元的行政處罰。一旦上市公司危機(jī)出現(xiàn)，首當(dāng)其沖的便是債權(quán)銀行及金融安全問(wèn)題，因?yàn)榭毓晒蓶|可以通過(guò)其控制的董事會(huì)將有關(guān)資產(chǎn)“事先安排了”。中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于上市公司重大資產(chǎn)出售和收購(gòu)的規(guī)定中，即使在程序上也沒(méi)有規(guī)定債權(quán)銀行的參與權(quán)和知情權(quán)。簡(jiǎn)單的“債務(wù)隨資產(chǎn)走”的原則難以解決復(fù)雜的上市公司重組問(wèn)題。28 根據(jù)債法原理，債務(wù)承擔(dān)需要債權(quán)人同意方可為之?！跋葦睾笞唷睂?shí)際上剝奪了債權(quán)銀行對(duì)上市公司的重大資產(chǎn)重組的參與權(quán)和話語(yǔ)權(quán)，對(duì)債權(quán)銀行明顯不利。也就是說(shuō)，公司的重大重組行為，債權(quán)人僅僅獲得了知情權(quán)。《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)案件若干問(wèn)題的規(guī)定》、《外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》等僅僅規(guī)定在公司合并、分立情況下，公司對(duì)債權(quán)人（包括銀行債權(quán)人）有通知的義務(wù)。因?yàn)?，一方面是新的控股股東的誠(chéng)信度銀行無(wú)法把握和控制，存在所謂“新官不理舊帳”的問(wèn)題；另一方面，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓包括控制權(quán)轉(zhuǎn)讓中，如果原股東隱瞞債權(quán)，新舊股東之間的糾紛也會(huì)殃及“無(wú)辜的銀行”。上市公司對(duì)外信用擔(dān)保無(wú)論是連帶責(zé)任擔(dān)保、一般擔(dān)保都會(huì)影響既有銀行貸款的安全。，公司股權(quán)的收購(gòu)和出售（包括控制權(quán)出售），債權(quán)再融資（發(fā)債和新增貸款），提供擔(dān)保（資產(chǎn)擔(dān)保和人的擔(dān)保），股權(quán)托管和減資行為，這些重大資產(chǎn)重組行為對(duì)銀行貸款安全影響甚大。借款人財(cái)產(chǎn)的變動(dòng)本身就對(duì)債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響。在我國(guó)上市公司董事會(huì)治理實(shí)踐中，董事會(huì)無(wú)論是集體還是個(gè)人，并不對(duì)因信息失真和違規(guī)使用貸款而引發(fā)的不良貸款承擔(dān)法律責(zé)任。實(shí)踐中，上市公司董事會(huì)往往繼續(xù)提供虛假信息來(lái)欺詐債權(quán)銀行，以對(duì)付債權(quán)銀行的貸款檢查。銀行知情權(quán)應(yīng)該得到明確的規(guī)定和保護(hù)。也便于銀行動(dòng)態(tài)判斷貸款是否安全。貸款檢查權(quán)實(shí)際上就是給予銀行的知情權(quán)，以防止借款人將專項(xiàng)貸款挪作他用，25 專戶使用也可以解決此類問(wèn)題，如項(xiàng)目貸款。雖然上市公司的重大貸款行為都經(jīng)董事會(huì)的審批，但是董事會(huì)成員的責(zé)任問(wèn)題卻被“遺漏”了。也就是說(shuō)從貸款申請(qǐng)階段開始，就存在大量的上市公司欺詐。24 這涉及到上市公司花錢買“擋箭牌”的問(wèn)題。在貸款審查階段，銀行主要根據(jù)上市公司提供的財(cái)務(wù)報(bào)表和項(xiàng)目論證說(shuō)明材料來(lái)判斷企業(yè)的資信和項(xiàng)目的贏利情況。而法律制度的背后，則是“股東的利益最大化”的國(guó)外上市公司治理經(jīng)典理論，而這種經(jīng)典理論并沒(méi)有關(guān)注中國(guó)的具體國(guó)情。在“藍(lán)田股份”、“周正毅事件”中，各大銀行在得知相關(guān)上市公司可能崩盤后才開始競(jìng)相加入“討債大軍”，而在事發(fā)之前幾乎毫無(wú)所知。銀行只能零星地從上市公司的公開信息披露上獲得一點(diǎn)“含混不清”的信息。特別是劣質(zhì)和問(wèn)題企業(yè)，銀行的不良資產(chǎn)因而不斷形成和累積。中國(guó)的金融實(shí)踐證明了這一點(diǎn)，在銀企關(guān)系中，銀行受制于企業(yè)，23 最近關(guān)于“中航油（新加坡）丑聞”的重組方案中，工商銀行等國(guó)有大銀行將被迫繼續(xù)給該企業(yè)提供巨額貸款。22 《上海證券報(bào)》2004年12月9日?qǐng)?bào)道：《中國(guó)經(jīng)濟(jì)需要長(zhǎng)期穩(wěn)定發(fā)展的股市——訪全國(guó)人大常委、財(cái)經(jīng)委員副主任委員周正慶》。另?yè)?jù)統(tǒng)計(jì)，2002年上市公司證券融資占外部融資比例的5%，2003年只有2%，債權(quán)融資比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于股權(quán)融資，2004年也同樣如此。21 2004年國(guó)家收縮銀根，許多商業(yè)銀行限制貸款規(guī)模后，上市公司資金問(wèn)題凸現(xiàn)，很大程度上影響到了上市公司的運(yùn)營(yíng)和績(jī)效。20 胡鞍鋼、胡光宇著：《轉(zhuǎn)軌時(shí)期中國(guó)公司治理的回顧和展望》，載于《公司治理中外比較》，新華出版社，第5
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