【正文】 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同。 當(dāng)然，確認(rèn)書的簽訂的前提是合同還沒有成立，至于承諾人在已作出承諾以后，又提出簽定確認(rèn)書的問題，則實(shí)際上將要推翻或否認(rèn)已經(jīng)成立的合同，因此構(gòu)成違約。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照變更后的協(xié)議履行。如果當(dāng)事人在合同中約定，在合同成立后一方仍然有權(quán)最后作出確認(rèn)，這實(shí)際上并不是賦予其確認(rèn)權(quán)，而是賦予其單方 面變更、修改、補(bǔ)充合同的權(quán)利。除非當(dāng)事人事先在合同中明確授權(quán)一方可在某個(gè)時(shí)期內(nèi)再次確認(rèn)，否則，一方事后再提出確認(rèn)，將構(gòu)成違約。 確認(rèn)書通常適用于對雙方達(dá)成的初步協(xié)議的確認(rèn)，而不適用于以合同書形式訂立合同 的情況。在做出確認(rèn)書之前，合同并沒有承諾。在承諾生效的條件下，雙方還需要簽訂確認(rèn)書才能夠?qū)е潞贤闪ⅰ? 釋義： 此條是關(guān)于要求簽訂確認(rèn)書的合同的成立時(shí)間的規(guī)定。（此處主要參考張谷《合同與合同書》一文） 第三十三條 當(dāng)事人采用 信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。可見，無論書面形式作為法定形式還是約定形式，都是對于合同成立與否的規(guī)定，也就是將其作為某類合同的特別成立要件。當(dāng)法律規(guī)定書面形式為某類合同的法定形式時(shí)，其意義在于訂立該合同時(shí)，除了有當(dāng)事人作出意思表示外，還必須將意思表示記載于書面上，否則，法律不承認(rèn)該合同存在。法律之所以設(shè)置成立要件與生效要件雙重標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范法律行為，是由其立法本意決定的 —— 一方面，當(dāng)事人作出要約承諾，其目的在于訂立合同，因此，法律對于合同成立與否不作過多規(guī)定，最大限度滿足當(dāng)事人的愿望，符合意思自治原則；另一方面，基于一定社會(huì)價(jià)值取向，是否給予一項(xiàng)合同以法律上的承認(rèn)，法律必然對其加以嚴(yán)格規(guī)定，防止那些表面合法，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容有害的合同產(chǎn)生效力，危害社會(huì)，這也是法律存在的本旨所在。 一般成立要件與一般生效要件是一種“表里”關(guān)系，即只要有當(dāng)事人作出了意思表示，法律行為就成立，這是“表象”；而只有當(dāng)符合一定標(biāo)準(zhǔn)的當(dāng)事人作出了符合一定標(biāo)準(zhǔn)的意思表示時(shí)，該法律行為才在法律上發(fā)生效力，這種“標(biāo)準(zhǔn)”就是由生效要件所規(guī)定的，是“本質(zhì)”。”由此可見，第三十六條本身也強(qiáng)調(diào)書面形式是合同的成立要件。因此，書面形式首要的是它在合同法上的效力，其次，才是用以證明當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系 的證據(jù)。在要式合同中，書面形式是訂立合同所必須采用的方式，它的有無，首先決定了合同的成立與否；它所記載的事項(xiàng)，標(biāo)明了合同成立的時(shí)間、地點(diǎn)以及合同具體內(nèi)容，這些為日后明確當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)和判斷合同在法律上的效力，都起著決定作用。 我們認(rèn)為證據(jù)說更多地著眼于合同糾紛的解決，揭示了書面形式在明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)及訴訟中的重要作用。 實(shí)際上，關(guān)于書面形式對于合同而言究竟是何性質(zhì)的問題，學(xué)術(shù)界有成立要件說，證據(jù)說和生效要件說，三種觀點(diǎn)各執(zhí)一詞，莫衷一是。但是，本條規(guī)定：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。當(dāng)然，對于在締約之際，因未盡保護(hù)義務(wù)而致締約當(dāng)事人目的合同利益以外的其他財(cái)產(chǎn)或人身損害的，即 使合同成立并生效，也構(gòu)成締約上過失責(zé)任。第三，合同的成立是區(qū)分合同責(zé)任與締約過失責(zé)任的根本標(biāo)志。合同成立在 合同法上具有重要意義：第一，合同的成立旨在解決合同是否存在的問題。 第三十二條 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。因此，合同法于此原則規(guī)定之外，另設(shè)例外規(guī)定，即“承諾對要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性更改的，除要約 人及時(shí)表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)”。因此，現(xiàn)代合同法都規(guī)定，承諾只要不對要約作實(shí)質(zhì)性變更，也可以使合同成立。因?yàn)槌兄Z是對要約的同意，其同意內(nèi)容須與要約的內(nèi)容一致，才構(gòu)成意思表示的一致即合意，從而使合同成立。 釋義： 此條是關(guān)于對要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的承諾的效力的規(guī)定。當(dāng)然，合同的必備條款應(yīng)當(dāng)視具體合同的類型而定。 我國合同法基本上借鑒了《美國統(tǒng)一商法典》第 2－ 207 條的規(guī)定“明確和及時(shí)的承諾表示或者于合理時(shí)間內(nèi)發(fā)送的確認(rèn) 書均構(gòu)成承諾，即使其所述條款對要約或約定條款有所補(bǔ)充或不同，但承諾的明示以要約人同意這些補(bǔ)充條款或不同條款條件者除外”。但后來為了鼓勵(lì)交易，對此原則漸漸作寬松解釋，承諾的內(nèi)容與要約的內(nèi)容一致是指受要約人必須同意要約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而不得對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性更改，否則，不構(gòu)成承諾，應(yīng)視為對原要約的拒絕并作出一項(xiàng)新的要約，或稱為反要約。用合同中的術(shù)語來表達(dá)就是，承諾 的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致，合同才能成立。 釋義： 此條是對于“承諾”的構(gòu)成的規(guī)定。受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。”其目的在于部分兼顧承諾人的利益。但是，如此規(guī)定有時(shí)對承諾人過于不利。 釋義： 此條是對于到達(dá)主義的例外規(guī)定。此種規(guī)定雖然是出于鼓勵(lì)交易的考 慮，但是對于此種違反合同法基本原理的規(guī)定其合理性值得探討。本條規(guī)定實(shí)際上認(rèn)可遲到的承諾在特定條件下，仍然是一種承諾。超過承諾期限作出承諾，該承諾不產(chǎn)生效力。所謂承諾遲延是指受要約人未在承諾期限內(nèi)作出承諾。 第二十八條 受要約人超過承諾期限發(fā)出承 諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。 已如前述，我國之所以允許撤回承諾，是因?yàn)槲覈鴮τ诔兄Z的生效采用到達(dá)主義。因此撤回的通知必須在承諾生效之前到達(dá)要約人，或與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人，撤回才能生效。所謂承諾撤回，是指在承諾生效之前受要約人撤回其承諾。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。例如，承諾到達(dá)要約人的秘書的手里、承諾到達(dá)了要約人的郵箱里等。所謂到達(dá)，指承諾的通知到達(dá)要約人可以控制的范圍內(nèi)。兩種規(guī)則究竟孰優(yōu)孰劣很難作出定論。 從以上分析可見，兩大法系所采用的規(guī)則確實(shí)存在著諸多區(qū)別?！碑?dāng)然要約人應(yīng)當(dāng)將承諾遲到的情況及時(shí)通知受要約人。根據(jù)到達(dá)主義，承諾必須在要約規(guī)定的期限內(nèi)作出，在有效期屆滿后作出的承諾不能發(fā)生承諾之效力，因此不能使合同成立。如因郵局、電報(bào)局的原因造成承諾延誤，也不阻礙合同的成立。 第三，在承諾的遲延方面不同。而大陸法認(rèn)為不允許受要約人撤回承諾既不符合受要約人的意志，也不利于使當(dāng)事人根據(jù)市場交易的變化而 作出是否訂約的決定。英美法認(rèn)為，承諾人不享有撤回權(quán)是合理的，因?yàn)樗梢苑乐钩兄Z人在發(fā)出承諾與最終撤回承諾之間，根據(jù)市場行情的變化而投機(jī)取巧。正如新西蘭法院在 1873 年對溫克海姆訴阿恩特一案的判決中所稱，承諾一旦投郵，便不能自行撤回。承諾人只有 一種撤回的可能性，即在發(fā)信之前撤回承諾。”《國際貨物銷售合同公約》第 22 條規(guī)定：接受得予撤回，如果撤回于接受通知生效之前或同時(shí)送達(dá)發(fā)價(jià)人，則撤回的通知有效。 只要撤回的通知先于或同時(shí)于承諾到達(dá)于要約人，則撤回有效。 第二，在承諾的撤回上不同。但因?yàn)?，?shí)踐中郵件丟失和延誤畢竟不是常情，因此英美法這方面的優(yōu)勢并非如想象的那么大，而且根據(jù)送信主義，要約人在未能收到承諾的情況下，就要受承諾的拘束，特別是要對承諾的丟失或延誤承擔(dān)責(zé)任，這對于要約人過于苛刻，且對維護(hù)要約人的利益并不十分有利。由于在成立的時(shí)間上不同，因此根據(jù)送信主義所成立的合同，應(yīng)比送達(dá)主義成立的合同，在時(shí)間上要早。至于承諾的通知因郵局或電報(bào)局的原因而丟失或延誤，則應(yīng)由要約人負(fù)責(zé)。但是根據(jù)送信主義，一旦承諾人將承諾信件丟進(jìn)郵筒或把承諾的電報(bào)稿交給了電報(bào)局，則承諾生效。在此之前，由于郵局、電報(bào)局及其他信差的原因而導(dǎo)致承諾通知丟失或延誤，一律由承諾人承擔(dān)此后果。 送信主義和到達(dá)主義的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下三點(diǎn)： 第一，在合同成立的時(shí)間上不同。英美法采納了送信主義，或稱為發(fā)送主義。 從比較法的角度來看，以通知方式作出的承諾從何時(shí)開始生效，兩大法系存在著截然不同的規(guī)定。但我國沒有作出如此區(qū)分。而以非對話方式作出承諾的，才自到達(dá)時(shí)生效。 根據(jù)本條的規(guī)定，我國對以通知的方式作出承諾的生效采取到達(dá)主義。對于意 思實(shí)現(xiàn)和默示的意思表示的關(guān)系，歷來有爭議。 在此，還需要討論的是，此處究竟是關(guān)于意思實(shí)現(xiàn)的規(guī)定還是默示的意思表示的規(guī)定。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，以本來表示一定意思的適當(dāng)手段為意思表示，是明示的意思表示，否則為默示的意思表示。客觀說中又分為兩種觀點(diǎn)。對于明示的意思表示和默示的意思表示的區(qū)分，一般采取客觀說。緘默或不作為都是指受要約人沒有作任何意思表示，也不能確定其具有承諾的意思；而默示的方式雖不是以書面或口頭方式作出的，但受要約人通過實(shí)施一定的行為或其他方式作出了承諾，而且從其行為和表現(xiàn)來看，可確定其具有承諾的意思。通過行為作出的意思表示，只有根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表 明可以通過行為作出承諾從認(rèn)其為意思表示。通知，在民法上通常分為三種：知的通知、情的通知和意的通知。承諾的方式，是指受要約人通過何種形式將承諾的意思表達(dá)出來。對于這些合同來說，承諾生效之時(shí)，合同已經(jīng)成立但沒有生效。對于需要登記的合同則從登記之日起宣告合同成立。對于一些要式合同，則以履行特定的合同形式的時(shí)間為合同成立的時(shí)間。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解除合同”所稱的“依法成立的合同”。因此除了上述幾種情形以外，當(dāng)事人意思表示一致即產(chǎn)生合同的效力，對內(nèi)包括請求力、執(zhí)行力和保有力，違反合同內(nèi)容的規(guī)定即產(chǎn)生違約責(zé)任。在該類合同中，除非有合同無效的情形存在合同自成立時(shí)即生合同的效力。合同的成立是指當(dāng)事人的意思表示達(dá)成一致，其典型方式為通過要約和承諾訂立合同；合同的生效則指法律賦予合同以強(qiáng)制力。 釋義： 此條是關(guān)于合同生效時(shí)間的規(guī)定。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。因?yàn)槿绻?dāng)事人發(fā)出交叉要約，即使不承認(rèn)于后到達(dá)的要約到達(dá)時(shí)合同成立，絕大多數(shù)當(dāng)事人也一定會(huì)在此后達(dá)成合意。此時(shí)為了理論的圓通，可以在立法時(shí)用“視為合同成立”字樣。在交叉要約的情況下，盡管兩個(gè)意思已經(jīng)從客觀上達(dá) 成了合意，但主觀上并沒有意識(shí)到這種合意的存在。如果堅(jiān)持意思表示理論，堅(jiān)決貫徹私法自治，則可以不承認(rèn)合同成立。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然雙方已經(jīng)有相同的意思表示，法律可推定雙方已經(jīng)作出了承諾。對于交叉要約是否構(gòu)成承諾，并使合同成 立我國《合同法》沒有作出規(guī)定。 此處可以探討的是交叉要約的問題。結(jié)合此兩條，可見，合同原則上自承諾到達(dá)時(shí)成立。 釋義： 此條是關(guān)于合同成立時(shí)間的一般規(guī)定，即承諾生效時(shí)合同成立。由于完全是技術(shù)性規(guī)定，因此不需要我作過多的解釋。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約 到達(dá)受要約人時(shí)開始計(jì)算。 第二十四條 要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。如果承諾超過了規(guī)定的期限作出承諾，則視為承諾遲到，或稱為逾期承諾。合理的期限的長短 應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況來確定，一般應(yīng)當(dāng)包括，根據(jù)一般的交易慣例，受要約人在受到要約以后需要考慮和作出決定的時(shí)間，以及發(fā)出承諾并到達(dá)要約人的時(shí)間。 如果要約人沒有確定承諾期限，則依據(jù)本條第二款規(guī)定來確定其承諾期限。只有在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)的承諾才是有效的。本條第一款規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人”。 釋義： 此條是關(guān)于承諾期限的規(guī)定。 第二十三條 承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。（ 2）以行為方式表示承諾。但是，如果要約沒有對承諾方式作出特別規(guī)定，則受要約人可以采用如下方式來表示承諾：（ 1）以口頭或書面的方式表示承諾，這種方式是在實(shí)踐中經(jīng)常采用的。如果要約沒有特別規(guī)定承諾的方式，則不能將承諾的方式作為有效承諾的特殊要件。 一般來說，承諾以不要式為原則。 另外需要探討的是，承諾的方式是否可以作為承諾的有效要件？對此學(xué)者存在不同的觀點(diǎn)。對于默示的意思表示是否為意思實(shí)現(xiàn)，學(xué)者間素來有爭議。 這里還有必要探討意思實(shí)現(xiàn)的問題。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，以本來表示一定意思的適當(dāng)手段為意思表示，是明示的 意思表示，否則為默示的意思表示?？陀^說中又分為兩種觀點(diǎn)。對于明示的意思表示和默示的意思表示的區(qū)分，一般采取客觀說。緘默或不作為都是指受要約人沒有作任何意思表示，也不能確定其具有承諾的意思； 而默示的方式雖不是以書面或口頭方式作出的，但受要約人通過實(shí)施一定的行為或其他方式作出了承諾，而且從其行為和表現(xiàn)來看，可確定其具有承諾的意思。通過行為作出的意思表示，只有根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾從認(rèn)其為意思表示。通知，在民法上通常分為三種：知的通知、情的通知和意的通知。承諾的方式，是指受要約人通過何種形式將承諾的意思表達(dá)出來。 第二十二條 承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明 可以通過行為作出承諾的除外。例如要約要求承諾應(yīng)以發(fā)電報(bào)的方式作出，則不應(yīng)采取郵寄的方式。這就是說，受要約人必須將承諾的內(nèi)容通知要約人，但受要約人應(yīng)采取何種通知方式，應(yīng)根據(jù)要約的要求確定。 5， 必須是符合要約的要 求的意思表示。這就要求受要約人的承諾必須清楚明確，不能含糊。 4， 必須是表明受要約人決定與要約人訂立合同的意思表示。如 果經(jīng)過一段時(shí)間后仍不表示反對，則承諾已生效。這就是說，即使是非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更，在以下兩種情況下承諾也不能生效。此種情況屬于非實(shí)質(zhì)性變更。對非實(shí)質(zhì)內(nèi)容作出更改，不應(yīng)影響合 同成立。當(dāng)然，對于是否實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定有時(shí)是存在一定的模糊性的。 我國合同法也借鑒這一立法經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為承諾的內(nèi)容與要約的內(nèi)容一致是指受要約人必須同意要約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而不得對要