【正文】 5．商業(yè)廣告。招股說明書是要約邀請，但并非一般的要約邀請，是具有法律意義的文件。認股人認購股份，為要約，公司賣出股份，為承諾，買賣股份的合同成立。規(guī)定要制定招股說明書并向社會公告，其目的是讓社會公眾了解發(fā)起人或者公司的情況和認股人自己所享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)。發(fā)起人向社會公開募集股份，必須公告招股說明書，并制作認股書。按照我國公司法的規(guī)定，公司成立時，發(fā)起人向社會公開募集股份時，必須向國務(wù)院證券管理部門遞交募股申請，并報送有關(guān)文件，招股說明書是其中之一。 4．招股說明書。而投標是要約，招標人選定中標人，為承諾。所謂投標是指投標人按照招標人的要求，在規(guī)定的期限內(nèi)向招標人發(fā)出的包括合同全部條款的意思表示。這種方式的好處是，能夠在最接近公平、合理的價格上達成交易、簽訂合同。為了公平、合理、有效地使用納稅人的財產(chǎn)，防止官商勾結(jié)產(chǎn)生腐敗，一些國家規(guī)定，凡涉及國家與私人企業(yè)之間的大宗交易 ，如國家訂貨、市政建設(shè)等都必須采用招標投標方式。 3．招標公告。一般認為，在拍賣活動中，競買人的出價為要約，拍賣人擊槌（或者以其他方式）拍定為承諾。 2．拍賣公告。實際上，寄送的價目表與貨物標價陳列在性質(zhì)上沒有什么差別，只是方式有所不同，商品標價陳列亦作為要約邀請。發(fā)送的商品價目表，是商品生產(chǎn)者或者銷售者推銷商品的一種方式。寄送的價目表，無論在大陸法系還 是在英美法系國家，都認為是要約邀請。下面對本條所規(guī)定的要約邀請作必要的說明。 ”但是，法律只能對一些特殊的少量的行為作出規(guī)定，而大量的締約行為不可能由法律一一作出規(guī)定。如我國臺灣地區(qū) “民法典 ”第 154條第 2款規(guī)定： “貨物標定賣價陳列者，視為要約。當事人可能原意是發(fā)出要約邀請，但由于符合了要約的條件而會被判定為是一個要約。雖然在理論上，要約與要約邀請有很大區(qū)別，但事實上往往很難區(qū)分。有的學(xué)者認為，要約邀請不是意思表示，只是事實行為。要約邀請與要約不同，要約是一個一經(jīng)承諾就成立合同的意思表示，而要約邀請只是邀請他人向自己發(fā)出要約，自己如果承諾才成立合同。 要約邀請，又稱要約引誘，是邀請或者引誘他人向自己發(fā)出訂立合同的要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。至于要約是否必須向特定人發(fā)出，在多數(shù)情況下是這樣的，但在某些特殊場合則有例外，如懸賞廣告，構(gòu)成要約的商業(yè)廣告等，因此，對該條件未作規(guī)定。 要約的四個要件中最重要的是兩個：一是內(nèi)容具體確定；二是表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受 該意思表示約束。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量和價格或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定。因為價格、履行地點與時間可以事后確定。但究竟怎樣才算具備了使合同成立的基本條件，如果法律有類似規(guī)定的要依據(jù)規(guī)定進行判斷，最重要的是要根據(jù)具體情況進行判斷。只要其內(nèi)容具備使合同成立的基本條件，就可以作為一項要約。即使受要約人作出承諾，也會因缺乏合同的主要條件而使合同無法成立。要約的效力在于，一經(jīng)被受要約 人承諾，合同即可成立。所謂確定的是要求必須明確清楚，不能模棱兩可、產(chǎn)生歧義。 （四）要約的內(nèi)容必須具備足以使合同成立的主要條件。這要根據(jù)特定情況和當事人所使用的語言來判斷。這一點很重要，很多類似訂約建議的表達實際上并不表示如果對方接受就成立了一個合同，如 “我打算五千元把我的鋼琴賣掉 ”，盡管是特定當事人對特定當事人的陳述，也不構(gòu)成一個要約。否則，要承擔法律責(zé)任。一般情況下，懸賞廣告所要求的事項是特定的，完成所要求事項的承諾人只有一個人，或只有很少的人。自動售貨機、公共運輸事業(yè)在大陸法一般認為是要約方，但這種看法并非沒有異議。如果要把向不特定人發(fā)出的訂約建議作為要約，必須限定條件來達到這一目的：在一物數(shù)賣的情況下，凡作出承諾的，合同均成立，但要約人要對作出承諾而得不到履行的受要約人承擔違約責(zé)任。如果是這種情況， 把一項訂約的建議作為一個要約就是不合適的，只能作為一個要約邀請。因為，相對人的特定化意味著要約人對誰有資格作為承諾人，作為合同相對方作出了選擇，這樣對方一承諾，一個合同就成立了。但不是說在一切情況下都可以向不特定的人發(fā)出要約。現(xiàn)實有許多向不特定人發(fā)出要約的情況。因為，向特定人發(fā)出的要約，一旦承諾合同就成立，而向 不特定的人發(fā)出的訂約建議，承諾了也不會當然導(dǎo)致合同成立。但相對人是否必須是特定的人，則有不同的看法。 （二）要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的相對人發(fā)出。如自動售貨機，消費者不需要了解究竟是哪家公司安置，誰是真正的要約人。作為要約人只要能夠特定即可，并不一定需要說明要約人的具體情況，也不一定需要 知道他究竟是誰。不論是自然人或者是法人，只要是具有相應(yīng)民事權(quán)利能力與民事行為能力的人，都可以作為要約人。因此，發(fā)出要約的人必須能夠確定，必須能夠特定化。按照大陸法系的合同法理論對 要約的解釋，要約成立的要件有四個： （一）要約是特定合同當事人的意思表示。 二、要約的構(gòu)成要件 一項訂約的建議要成為一個要約，要取得法律效力，必須具備一定的條件。因為說的是同一件事，解決的是同一個問題。這兩個定義與大陸法的定義沒有什么差別。這一表達能使一個通情達理處于受要約人地位的人相信，他或她只要對該要約表示同意，即接受該要約，就可以進行交易 ”。 以許諾給要約下定義從英美法來講可能是最貼切的，但在英美法也可以看到其它的定義方式。英美法合同理論上還有一個重要的概念： “對價 ”（ Consideration），要約是否有效以及合同是否有效取決于有無對價。以 “許諾 ”為要約下定義是不奇怪的， “許諾 ”或 “諾言 ”（ Promise）是英美合同法理論的一個十分重要的概念，基本上是合同的同義語，如 “合同是由法律強制履行的一個或一系列的諾言 ”。 在英美法系，合同則被定義為 “許諾 ”或者一系列的 “許諾 ”，要約也被視為或者被定義為當事人所作的一種允諾。要約人發(fā)出要約之后，要受法律規(guī)定的限制，不依規(guī)定不能撤回或者撤銷。因為，法律行為是設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同法律行為，要約本身雖然會引起一定的法律效果，但尚不能發(fā)生當事人所希望的成立合同的效力。 按照大陸法系，合同被定義為當事人的 “合意 ”，要約則一般被定義為： “以一定契約之成立為目的之確定的意思表示 ”或者 “是當事人一方向另一方提出合同條件，希望另一方接受的意思表示。 【釋義】本條是對要約的定義及其構(gòu)成要件的規(guī)定。更好地分清各方當事人的責(zé)任，正確而恰當?shù)卮_定合同的成立，充分保障當事人的權(quán)益，鼓勵交易，減少與解決糾紛，促進經(jīng)濟的發(fā)展。沒有要約與承諾制度，在不少情況下對于合同成立與否難以判斷，有可能使本來已經(jīng)成立的合同認定為不成立。許多合同是經(jīng)過了一次又一次的討價還價、反復(fù)協(xié)商才得以達成。一般而言，一方發(fā)出要約，另一方作出承諾，合同就成立了。當事人合議的過程，對合同內(nèi)容協(xié)商一致的過程，就是經(jīng)過要約、承諾完成的。合同本質(zhì)上是一種合意。 【釋義】本條是對訂立合同方式的規(guī)定。因此，本條第二款規(guī)定訂立合同可以參照各類合同的示范文本，其目的與第一款一樣，就是為了使當事人訂立合同更加認真、更加規(guī)范，盡量減少合同規(guī)定缺款少項、容易引起糾紛的情況。 二、關(guān)于合同的示范文本 在制訂合同法的過程中，有的委員和部 門認為，由于經(jīng)濟貿(mào)易活動的多樣性，如果當事人缺乏經(jīng)驗，所訂合同常易發(fā)生難以處理的糾紛。否則，將無法確定仲裁協(xié)議條款的效力。 解決爭議的方法的選擇對于糾紛發(fā)生后當事人利益的保護是非常重要的，應(yīng)該慎重對待。涉外合同的當事人還可以選擇解決他們的爭議所適用的法律，當事人可以 選擇選用中國的法律、港澳地區(qū)的法律或者外國的法律。當事人選擇和解、調(diào)解方式解決爭議，都不能排除法院的管轄，當事人可以提起訴訟。依照仲裁法的規(guī)定，如果選擇適用仲裁解決爭議，除非當事人的約定無效，即排除法院對其爭議的管轄。解決爭議的途徑主要有：一是雙方通過協(xié)商和解，二是由第三人進行調(diào)解，三是通過仲裁解決，四是通過訴訟解決。 （九）解決爭議的方法。但法律的規(guī)定是原則的，即使細致也不可能面面俱到，照顧到各種合同的特殊情況。違約責(zé)任是促使當事人履行合同義務(wù)，使對方免受或少受損失的法律措施，也是保證合同履行的主要條款。 （八）違約責(zé)任。履行方式還包括價款或者報酬的支付方式、結(jié)算方式等，如現(xiàn)金結(jié)算、 轉(zhuǎn)帳結(jié)算、同城轉(zhuǎn)帳結(jié)算、異地轉(zhuǎn)帳結(jié)算、托收承付、支票結(jié)算、委托付款、限額支票、信用證、匯兌結(jié)算、委托收款等。履行可以是一次性的，也可以是在一定時期內(nèi)的，也可以是分期、分批的。不同的合同，決定了履行方式的差異。因此，履行地點在合同中應(yīng)當規(guī)定得明確、具體。履行地點有時是確定運費由誰負擔、風(fēng)險由誰承擔以及所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移、何時轉(zhuǎn)移的依據(jù)。在工程建設(shè)合同中，在建設(shè)項目所在地履行。不同的合同，履行地點有不同的特點。 （七）履行地點和方式。買賣 合同中賣方的履行期限是指交貨的日期、買方的履行期限是交款日期，運輸合同中承運人的履行期限是指從起運到目的地卸載的時間，工程建設(shè)合同中承包方的履行期限是從開工到竣工的時間。期限可以是非常精確的，也可以是不十分確定的。履行期限可以是即時履行的，也可以是定時履行的；可以是在一定期限內(nèi)履行的，也可以是分期履行的。履行期限是指合同中規(guī)定的當事人履行自己的義務(wù)如交付標的物、價款或者報酬，履行勞務(wù)、完成工作的時間界限。有些合同比較復(fù)雜，貨款、運費、保險費、保管費、裝卸費、報關(guān)費以及一切其他可能支出的費用，由誰支付都要規(guī)定清楚。如果有政府定價和政府指導(dǎo)價的，要按照規(guī)定執(zhí)行。價款一般指對提供財產(chǎn)的當事人支付的貨幣，如在買賣合同的貨款、租賃合同的租金、借款合同中借款人向貸款人支付的本金和利息等。 （五）價款或者報酬。如有其他質(zhì)量標準的，應(yīng)盡可能約定其適用的標準。合同中應(yīng)當對質(zhì)量問題盡可能地規(guī)定細致、準確和清楚。質(zhì)量指標準、技術(shù)要求，包括性能、效用、工藝等，一般以品種、型號、規(guī)格、等級等體現(xiàn)出來。對有形財產(chǎn)來說，質(zhì)量是物理、化學(xué)、機械、生物等性質(zhì)；對于無形財產(chǎn)、服務(wù)、工作成果來說，也有質(zhì)量高低的問題，并有衡 量的特定方法。根據(jù)不同情況，要求不同的精確度，允許的尾差、磅差、超欠幅度、自然耗損率等。數(shù)量為勞動量；對于工作成果，數(shù)量是工作量及成果數(shù)量。因此，數(shù)量是合同的重要條款。在大多數(shù)的合同中，數(shù)量是必備條款，沒有數(shù)量，合同是不能成立的。訂立合同中還應(yīng)當注意各種語言、方言以及習(xí)慣稱謂的差異，避免不必要的麻煩和糾紛。 合同對標的的規(guī)定應(yīng)當清楚明白、準確無誤，對于名稱、型號、規(guī)格、品種、等級、花色等都要約定得細致、準確、清楚，防止差錯。工作成果指在合同履行過程中產(chǎn)生的、體現(xiàn)履約行為的有形物或者無形物。如運輸合同中承運人的運輸行為，保管與倉儲合同中的保管行為，接受委托進行代理、居間、行紀行為等。 3．勞務(wù)。無形財產(chǎn)指具有價值和使用價值并且法律允許流通的不以實物形態(tài)存在的智力成果。如依不同的分類有生產(chǎn)資料與生 活資料、種類物與特定物、可分物與不可分物、貨幣與有價證券等。 合同的種類很多，合同的標的也多種多樣： 1．有形財產(chǎn)。標的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。 （二）標的。合同中如果不寫明當事人，誰與誰做交易都搞不清 楚，就無法確定權(quán)利的享受和義務(wù)的承擔，發(fā)生糾紛也難以解決，特別是在合同涉及多方當事人的時候更是如此。 現(xiàn)將本條第一款規(guī)定的九項內(nèi)容簡述如下： （一）當事人的名稱或者姓名和住所。 在訂立合同的過程中，如果一方當事人堅持合同的訂立以對特定事項達成協(xié)議為條件，則在這些特定事項未達成協(xié)議前，合同不成立。不同的合同，由其類型與性質(zhì)決定，其主要條款或者必備條款可能是不 同的。主要條款的規(guī)定只具有提示性與示范性。合同的條款是非常重要的，所以在此條規(guī)定了合同的主要條款。合同的權(quán)利義務(wù)，除法律規(guī)定的以外，主要由合同的條款確定。 一、合同的主要條款 合同的條款是合同中經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致、規(guī)定雙 方當事人權(quán)利義務(wù)的具體條文。 當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。所以，合同的書面形式包括一切可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。表明數(shù)據(jù)電文尚可有其他形式。凡是 “可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式 ”都可以作為合同的書面形式。本條明確規(guī)定了電子數(shù)據(jù)交換和 電子郵件作為合同的形式，并且該條文的表述也表明并不限于此兩種形式。一些部門、單位和專家也建議合同法中應(yīng)當確認采用電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等形式訂立的合同的有效性。第十條規(guī)定，由協(xié)議方或法律、法規(guī)要求文件必須簽名，而電子報文附有電子簽名時，則此電子報文視同符合協(xié)議方的要求或法律、法規(guī)的規(guī)定。第八條規(guī)定，協(xié)議方依據(jù)協(xié)議，利用 EDI服務(wù)中心的 EDI網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)進行信息傳遞或交換，其電子報文是合法、有效和可執(zhí)行的。為了約束和規(guī)范實施 EDI的行為，推動 EDI的應(yīng)用的發(fā)展，廣東省政府于 1996年 10月頒布了《廣東省對外貿(mào)易實施電子數(shù)據(jù)交換（ EDI）暫行規(guī)定》，于 1997年 1月 1日實施。為實施中國海關(guān) EDI自動化通關(guān)系統(tǒng)，海關(guān)總署于 1992年 9月頒布第 36號總署令《中華人民共和國海關(guān)對報關(guān)單位和報關(guān)員的管理規(guī)定》，其中第十九條明確規(guī)定： “經(jīng)電子計算機傳送數(shù)據(jù)的報關(guān)單與手工填寫的報關(guān)單具有同等的法律效力 ”。 進入 90年代，我國電子商務(wù)合同應(yīng)用逐步開展，電子商務(wù)的有關(guān)問題也得到有關(guān)機構(gòu)與組織的重視。 為了解決電子合同的問題，韓國 1991年 12月頒布了《促進貿(mào)易自動化條例》，是