【正文】 9．以籌建或臨時(shí)。 ”) 施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。 7．掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè) 以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。 5．實(shí)行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，總承包人和分包人作為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如果分包人起訴總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設(shè)單位為第三人，視具體案情而定。 4．共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項(xiàng)目，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。 2．建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu) (分公司、工程處、工區(qū)、項(xiàng)目經(jīng)理部、建筑隊(duì)等 )簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般以該分支機(jī)構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。如果沒有正確的認(rèn)識(shí)訴訟主體則可能陷入訴訟泥潭中去，找不到應(yīng)訴的對象，后果嚴(yán)重的可能會(huì)延誤證據(jù)的收集，從而直接影響勝訴。無奈天王公司只能走上訴訟之路。但是甲方認(rèn)為天王公司完全在推卸責(zé)任，一怒之下將已鋪好的大理石地坪全部鏟除，并責(zé)令天王公司按照質(zhì)量不合格返工。在這種環(huán)境下石材地坪上沾染上了其他裝修用的黏結(jié)劑等物質(zhì)，非常難清除；并有其他裝修材料在未完成的石材地坪上運(yùn)載導(dǎo)致多處裂縫；再者地基水泥未干就進(jìn)行石材鋪貼造成了接縫處有水斑。合同約定天王公司為甲方大廈業(yè)主鋪貼地坪新西米黃 1200 平方米，工期一個(gè)月。據(jù)此，法院遂依法作出上述一審判決。為 此，某房產(chǎn)開發(fā)公司和林才生應(yīng)對雇員的損失與三名雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。某房產(chǎn)開發(fā)公司明知林才生不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，仍然將工程發(fā)包給他施工有過錯(cuò)。 法院審理認(rèn)為，劉克宣開始是林才生雇 請為其承包的工程做工，但劉克宣后來被郭長根、吳少華、吳三元叫去為其操作震動(dòng)器，工資由郭長根、吳少華、吳三元支付，因此事故發(fā)生時(shí)，郭長根、吳少華、吳三元是劉克宣的雇主，雇主對雇員的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。含傷殘補(bǔ)助費(fèi)等總損失 10848 元。劉克宣為此在吉安縣醫(yī)院住院治療 11 天，花去醫(yī)療費(fèi) 3475 元。該排污井周圍沒有設(shè)置警示標(biāo)志。 2020 年 4 月 9 日，林才生雇請的小工劉克宣被鋪設(shè)路面的泥工老板郭長根、吳少華、吳三元叫到鋪設(shè)水泥路面的地方操作震動(dòng)器，工資由郭長根、吳少華 、吳三元負(fù)擔(dān)。 2020 年，沒有施工資格證的林才生承包了吉安市高新區(qū)某房地產(chǎn)開發(fā)公司 (以下簡稱某房產(chǎn)開發(fā)公司 )院內(nèi)的水泥路面鋪設(shè)工程。去年 10 月 21 日，江西省吉安縣人民法院審理了這起特殊的雇員受害賠償糾紛案，并作出一審判決，原告劉克宣的醫(yī)療費(fèi)、傷殘補(bǔ)助費(fèi)等損失 10848 元，由被告郭長根、吳少華、吳三元賠償 80％即人民幣 8678 元，其余損失由原告自負(fù)。 四十四、層層轉(zhuǎn)包無資質(zhì) 雇主雖易仍擔(dān)責(zé) 【 案情簡介 】 一雇員受一名雇主雇請做工，中途被另外三人叫去為其干其他活而發(fā)生事故，造成雇員傷殘。審計(jì)監(jiān)督在性質(zhì)上只是一種行政監(jiān)督，作為行政機(jī)關(guān)的審計(jì)機(jī)關(guān)一般不能對工程款的計(jì)算、確定作出決定。發(fā)包方在達(dá)成了價(jià)款協(xié)議以后，因?yàn)榉椿诙懿恢Ц豆こ炭睿@然已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 1998 年 4 月底，雙方就工程款達(dá)成協(xié)議，將裝修款定為 200萬元，并請建設(shè)銀行進(jìn)行了審核。 第二，關(guān)于合同的價(jià)款。本案中在投標(biāo)書上報(bào)價(jià)裝修不超過 100 萬元，但在合同第 3 條規(guī)定： “ 裝修款暫定 100 萬元，具體預(yù)算由甲方提出后經(jīng)乙方同意，并經(jīng)市建設(shè)銀行審核，一次性包死不變。 ” 招標(biāo)投標(biāo)法強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)按照合同而非投標(biāo)書來履行合同。理由有三點(diǎn)： 第一，投標(biāo)書中所提出的工程款不能作為最后確定工程款的依據(jù)。 【 案情分析 】 問題的爭議主要在于工程款的確定。但發(fā)包方提出應(yīng)當(dāng)根據(jù)審計(jì)機(jī)關(guān)的意見降低工程款 50 萬元，并認(rèn)為承包方遲延完成工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。雙方及建設(shè)銀行在價(jià)款協(xié)議書上簽字。因發(fā)包方拒絕，承包方便中止了裝修工程。 ” 合同簽訂后，發(fā)包方向承包方支付了 30 萬元預(yù)付款。雙方于 1998 年 2 月初簽訂工程承包合同書，約定：裝修工程應(yīng)于 1998年 8 月底完成。分包合同必須明確約定支付工程款和勞務(wù)工資的時(shí)間、結(jié)算方式以及保證按期支付的相 應(yīng)措施，確保工程款和勞務(wù)工資的支付 ” 。本案中，建筑公司將其承包的工程轉(zhuǎn)包給徐某顯然違反了《建筑法》、《合同法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》中關(guān)于 違法轉(zhuǎn)包的規(guī)定，雖然雙方之間約定了工程的一切債務(wù)均由徐某自行承擔(dān)，但該約定只在其雙方之間發(fā)生法律效力，而不能對抗善意的第三人，建筑公司仍然要對其轉(zhuǎn)包工程的違法行為承擔(dān)給付欠款的法律責(zé)任。 【案件評析】 本案是一起因建設(shè)工程轉(zhuǎn)包后又分包而引起的拖欠民工工資訴訟。建筑公司與徐某之間形成的掛靠關(guān)系，違反了法律的禁止性規(guī)定，其應(yīng)當(dāng)對徐某履行無效合同產(chǎn)生的法律后果承擔(dān)連帶責(zé)任。建筑公司將其承接的工程轉(zhuǎn)包給徐某施工，該轉(zhuǎn)包行為違反了法律規(guī)定，是無效的。此后，顧某多次向徐某追要欠款未果，引起訴訟。 2020 年 3 月，顧某完成了施工任務(wù)。同年 5 月 10 日，建筑公司又與掛靠在公司名下從事建筑業(yè)的徐某協(xié)商，約定：建筑公司將其所承包的上述工程轉(zhuǎn)包給徐某組織人員施工，工程的一切債權(quán)債務(wù)均由徐某負(fù)責(zé)等。 四十六、轉(zhuǎn)包工程中拖欠的工資款由誰支付？ 【案件簡介】 施工單位拿到工程后，又將工程 轉(zhuǎn)包給私人包工頭，結(jié)果造成了拖欠工人工資，施工單位對私人包工頭拖欠的工人工資是否要承擔(dān)法律責(zé)任呢 ?日前，江蘇省海安縣人民法院審結(jié)的一起建設(shè)工程合同工程款糾紛案件對此作出了肯定的回答。同時(shí)，法官還與一審法院執(zhí)行庭及時(shí)溝通，并與案件有關(guān)聯(lián)的八個(gè)案外人及相關(guān)行政部門進(jìn)行協(xié)調(diào)，最終成功使當(dāng)事人達(dá)成了一攬子的調(diào)解方案，形成民事調(diào)解書后，其中僅具執(zhí)行力的調(diào)解主文內(nèi)容就達(dá)九頁，五千余字。為此，法官耐心細(xì)致地多次與雙方當(dāng)事人溝通，在梳理案情的基礎(chǔ)上，辯析理法、排除障礙，逐步彌和雙方的距離。至此，莊勝公司與中建一局的糾紛逐步發(fā)展到涉及兩起已生效建設(shè)工程施工合同糾紛的案件、五起二審建設(shè)工程施工合同糾紛的案件、一起二審商品房預(yù)售合同糾紛案件、一起執(zhí)行完畢案件和一起執(zhí)行中止案件。一審法脘判決支持了莊勝公司的訴訟請求。其他六件案由為建設(shè)工程施工合同糾紛的案件亦相繼作出一審判決。一審法院于 2020 年 11 月就第一起建設(shè)工程施工合同糾紛案件作出生效民事判決后，中建一局申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。 2020 年，莊勝公司要求以莊勝廣場主樓樓面償還中建一局工程款，通知中建一局辦理接受房屋的各項(xiàng)手續(xù)。雙方約定在莊勝公司付清應(yīng)付工程款后，逐次減少預(yù)售合同面積；莊勝公司不能付清應(yīng)付工程款等金額時(shí)，中建一局及大成建設(shè)株式會(huì)社取得相應(yīng)預(yù)售合同面積，雙方的債務(wù)自動(dòng)的按對等金額相互抵銷。 中國建筑一局及日本大成建設(shè)株式會(huì)社作為聯(lián)合施工方，以墊資施工方式承 建北京莊勝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司 (下稱莊勝公司 )開發(fā)的莊勝廣場商品房項(xiàng)目。 四十七、北京莊勝廣場八案四億糾紛一并調(diào)處 ● 文儉曦 八起案件相互關(guān)聯(lián)，涉案標(biāo)的金額高達(dá)近 4 億人民幣，中國建筑一局與北京莊勝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司涉及莊勝廣場的糾紛從 2020 年 — 直持續(xù)到 2020 年，官司從 — 審打到二審。此外，合同中約定的萬分之三的標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)過分高于造成的損失，故應(yīng)適當(dāng)降低賠償標(biāo)準(zhǔn)。本案中開發(fā)商組織的設(shè)計(jì)、勘察、施工、監(jiān)理四方驗(yàn)收報(bào)告，僅表明房屋本身質(zhì)量合格，而不能表明開發(fā)商具備了房屋交付的實(shí)質(zhì)要求。國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十六條第一款規(guī)定：建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收；第四十九條第一款規(guī)定：建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格之日起 15 日內(nèi)，將建設(shè)工程竣工驗(yàn)收報(bào)告和規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件，報(bào)建設(shè)行政主管部 門或者其他有關(guān)部門備案。 開發(fā)商認(rèn) 為，合同中約定的違約金明顯過高，請求減少至按每天萬分之一點(diǎn)四三計(jì)算。業(yè)主要求更換防火防盜門不符合國家強(qiáng)制要求，也無法履行，此訴求法院應(yīng)予駁回。 開發(fā)商則認(rèn)為，依據(jù)《高層民用建筑設(shè)計(jì)規(guī)范》，在高層民宅中，使用防火門是強(qiáng)制性要求，而對于是否必須安裝防盜門并無強(qiáng)制性要求。 什么是合格交付條件 ? 業(yè)主認(rèn)為，開發(fā)商提供不出權(quán)威合格的房屋《竣工驗(yàn)收備案表》，不具備交付條件，應(yīng)按照合同約定，支付逾期交付的違約金； 開發(fā)商則向法庭提交了一份由當(dāng)?shù)亟ㄖ惭b工程質(zhì)量監(jiān)督站頒發(fā)的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案表》，但對于樓盤必須取得的規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門的認(rèn)可文件，或準(zhǔn)許使用文件的具體時(shí)間，開發(fā)商未能提供證據(jù)證明。 【 爭議焦 點(diǎn) 】 人民法院依法受理并審理了此案。 由于各種原因，直到 2020年 9 月底，房子依然未能交付。如逾期，開發(fā)商將向業(yè)主支付每天萬分之三的違約金。交付時(shí)應(yīng)書面通知業(yè)主。按照約定，房屋將于 2020 年 6 月 10 日交付。在索賠文件編寫時(shí)應(yīng)注意： 1．在論述索賠事件過程中造成損失時(shí)要明確指出文件所附證據(jù)、資料的名稱及編號； 2．在引用索賠事件中發(fā)生的各種事實(shí)條件時(shí)，要盡量做到詳細(xì)、準(zhǔn)確地把所有證據(jù)和盤托出，使對方對事件有詳細(xì)了解； 3．在論述索賠理由時(shí)，引用合同有關(guān)條款要做到準(zhǔn)確并具有說服力，最好是原文引用，所引用的合同文本都應(yīng)與索賠事件相對應(yīng)。 三、索賠文件的編寫。在承包商向我方提出索賠時(shí)，我們要通過搜集到的有關(guān)資料，找出索賠事件發(fā)生具體原因，對其進(jìn)行分析和駁斥，將承包商的索賠減到最低程度。 二、索賠資料的整理。一是要做好承包商所指定的各種日報(bào)表；二是異常工作情況記錄要求做到時(shí)間準(zhǔn)確無誤，受影響的工作情況清楚明了。要取得索賠證據(jù)，應(yīng)對施工現(xiàn)場進(jìn)行全面了解并搜集相關(guān)的資料。對于國際工程承包施工管理來說，索賠是維護(hù)施工合同雙方合法利益的一項(xiàng)根本性管理措施。 從中引出一些法律問題，何為工程建筑上的勞務(wù)分包行為，且在此拖欠工程款的工程索賠中應(yīng)注意哪些問題呢 ? 【 律師意見 】 所謂工程勞務(wù)分包，根 據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第四條的規(guī)定：本辦法所稱施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。同年 6 月 12 日，天景公司簽收該催款書并蓋章。 2020 年 6 月 10 日，該建筑公司向天景公司發(fā)出《催款書》。同年 10 月 19 日驗(yàn)收合格交付使用。雙方尚就工程施工準(zhǔn)備和管理、材料供應(yīng)、工程質(zhì)量驗(yàn)收依據(jù)和隱蔽工程驗(yàn)收方法等有關(guān)事宜在合同中作了具體約定。 四十九、勞務(wù)分包工程中的索賠 【 案情簡介 】 2020 年 12月 8 日，某建筑公司與天景公司簽訂一份《合同書 》，雙方約定：天景公司委托該建筑公司承建天景花崗巖廠，承建范圍為主廠房、辦公樓、宿舍、別墅、傳達(dá)室、循環(huán)水池、水塔、圖紙的土建、不包括高壓配電的水電及附屬工程；承包方式為包工、包料、包質(zhì)量、包工期；工程造價(jià)暫定為 元。同時(shí)依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第七十四條規(guī)定：”建筑施工企業(yè)在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的，或者有其他不按照工程設(shè)計(jì)圖紙或者施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工的，責(zé)令改正，處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書。至于這種違約責(zé)任 的內(nèi)容，要根據(jù)當(dāng)事人的具體約定。在因施工人自己的原因造成工程質(zhì)量不符合約定時(shí)，發(fā)包人有權(quán)請求施工人在合理期限內(nèi)修理或者返工、改建。只有當(dāng)工程質(zhì)量不符合約定是由于施工人自己的原因造成的，施工人才承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。 ” 根據(jù)本條規(guī)定，因建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定而承擔(dān)違約責(zé)任的前提必須是因施工人自己的原因造成質(zhì)量不符合約定?！逗贤ā返诙侔耸粭l規(guī)定： ” 因施工人的原因致使建筑工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。 【 法律分析 】 本案例中，施工人建筑公司對工程質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任是毫無疑義的。建筑公司提出出現(xiàn)裂縫屬于磚的質(zhì)量問題，與施工技術(shù)無關(guān)。雙方協(xié)商不成未進(jìn)行驗(yàn)收。 2020年 5 月，教學(xué)樓竣工，雙方進(jìn)行驗(yàn)收，第一中學(xué)發(fā)現(xiàn)本樓的第三層承重墻墻體裂縫較多，要求修復(fù)。合同規(guī)定：第一中學(xué)提供建筑材料指標(biāo)，教學(xué)樓的主體工程內(nèi)同外承重墻一律使用國家標(biāo)準(zhǔn)紅機(jī)磚，每層用水泥圈梁加固，竣工交付驗(yàn)收合格后交付第一中學(xué)使用。 五十、誰來承擔(dān)建筑工程質(zhì)量責(zé)任 ? ● 耿 爽 律師 【 案情簡介 】 2020 年 4 月，某市第一中學(xué)與某建筑公司簽訂了一份建筑工程承包合同。因?yàn)榧追降奈畜w現(xiàn)了雙方合同的意思表示。雙方在合同中明確約定： “??待工程峻工后，由市建設(shè)銀行監(jiān)督按實(shí)決算 ” ，顯然包括 二層含義：一是決算發(fā)生在工程峻工后，二是決算須經(jīng)建設(shè)銀行監(jiān)督。 第二，甲乙雙方的工程決算應(yīng)當(dāng)接受國家建設(shè)銀行的決算監(jiān)督。根據(jù)我國《經(jīng)濟(jì)合同法》的有關(guān)規(guī)定，變更經(jīng)濟(jì)合同，一是要采用書面形式，二是要由雙方的法定代表人