【正文】 關(guān)于勞動或工作的時(shí)間、地點(diǎn)、方法、范圍和休息體假等，法律有統(tǒng)一規(guī)定的，依照法律執(zhí)行；沒有統(tǒng)一規(guī)定的，可由雙方協(xié)商，但不能違背法律的基本原則。 (3)工作時(shí)間、工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容和休息體假：主要是指勞動者為用人單位提供的勞動，是勞動者應(yīng)履行的主要義務(wù)，以及勞 動者工作的場所或者地點(diǎn) 勞動者被錄用到用人單位以后，應(yīng)擔(dān)任何種工作或職務(wù)，工作上應(yīng)達(dá)到什么要求等，應(yīng)在勞動合同中加以明確。合同中應(yīng)有規(guī)定期限的條款，若沒有規(guī)定又不能通過其他方法明確必要的期限時(shí)．合同不能成立。 (2)勞動合同期限：是指合同的有效時(shí)間，起于合同生效之時(shí)，終于合同終止或解除之時(shí)。補(bǔ)充條款是當(dāng)事人議定的內(nèi)容，并不是勞動合同成立必須具各的條件，沒有補(bǔ)充條款的，勞動合同依然能夠成立。 根據(jù)條款內(nèi)容足否為勞動合同所必需，可將勞動合同的內(nèi)容分為必備條款和補(bǔ)充條款兩部分：必備條款是勞動合同必須具備的內(nèi)容，欠缺了必備條款勞動合同就不能成立。 15．勞動合同的內(nèi)容有哪 些 ? 勞動合同的內(nèi)容是指勞動者與用人單位之問設(shè)定勞動權(quán)利與義務(wù)的具體規(guī)定。勞動合同鑒證的具體工作由合同簽訂地或履行地的勞動行政部門承辦。 (2)鑒證勞動合同：根據(jù)勞動部 1992年 10月 22日頒發(fā)的《勞動合同鑒證實(shí)施辦法》第 3條的規(guī)定，勞動行政部門是勞動合同的鑒證機(jī)關(guān)。雙方經(jīng)過協(xié)商，就勞動合同的內(nèi)容取得一致意見后，簽名、蓋章。用人單位應(yīng)如實(shí)介紹本單位生產(chǎn)、工作情況以及具體的生產(chǎn)任務(wù)。所以，用人單位臨時(shí)性、季節(jié)性用工應(yīng)與勞動者簽訂勞動合同。這進(jìn)一步證明了書面形式的證據(jù)效力。同時(shí)，《勞動合同法》還對用人單位在用工的同時(shí)沒有訂立書面勞動合同的，勞動者的勞動報(bào)酬的支付標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定，也即第 1l 條規(guī)定：用人單位未在用工的同時(shí)訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報(bào)酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報(bào)酬應(yīng)當(dāng)按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬。如果用人單位自用工之時(shí)起超過 1個(gè)月不和勞動者 訂立書面勞動合同的，那么就要對用人單位采取懲罰措施。需要指出的是，用工之日和勞動合同關(guān)系的建立之日并非同一概念，用工之日是指雙方當(dāng)事人在勞動合同之間約定的開始由勞動者提供勞動之日。也就是說，在勞動者和用人單位雙方達(dá)成合意，訂立勞動合同時(shí)，如果沒有采用書面形式的，并非合同當(dāng)然無效，而是給予一個(gè)期限，要求雙方當(dāng)事人在用工之日起 1個(gè)月內(nèi)訂立書面形式的勞動合同。首先，我國《勞動合同法 )第 10條第 l 款規(guī)定：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同，也即勞動者租用人單位簽訂勞動合同應(yīng)該采取的形式是書面形式。需要注意的是，我國《勞動合同法》并沒有規(guī)定違反書面形式訂立的勞動合同無效或者是不成立， 所以，更為可行的方案就是，將書面形式看做用于證明存在勞動合同關(guān)系的證據(jù)，而并非將書面形式作為勞動合同訂立的惟一形式．除了書面形式之外，還可以訂立口頭形式和默示形式的勞動合同，例如我國《勞動合同法》第 69條的規(guī)定。其次．書面形式并非體現(xiàn)丁社會公共利益或者是國家意志．純粹是為了避免勞動爭議糾紛，同時(shí)其作用還在于使得勞動合同鑒 證環(huán)節(jié)更為便捷。由此可見，我國法律規(guī)定勞動合同的訂立應(yīng)以書面形式。已建立勞動關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起 1個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動合同?！秳趧臃ā返?19條規(guī)定，勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。并以書面形式明確規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)，從而確立勞動關(guān)系的法律行為。依法成立的社會團(tuán)體在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)，有權(quán)使用勞動者。 (4)依法成立的國家機(jī)關(guān)：它們在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)，有權(quán)使用勞動者。 (3)依法成立的事業(yè)單位，包括文化、教育、衛(wèi)生、科研等各種單位，如學(xué)校、醫(yī)院、出版社等。 (2)依法核準(zhǔn) 登記的個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織．即依法取得營業(yè)執(zhí)照的個(gè)體工商戶。 我國的用人單位有不同的類型： (1)在中國境內(nèi)的依法棱準(zhǔn)登記的企業(yè)：包括各種所有制性質(zhì)、各種組織形式，如國有企業(yè)、集體所有制企業(yè)、私營企業(yè)、外商投資企業(yè)、港澳臺企業(yè)，混合型企業(yè)、股份制企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等。 另外．我國法律對勞動者的 國籍沒有限制性規(guī)定，我國公民、外國公民和無國籍人，只要具備我國《勞動法》規(guī)定的條件．都可以成為我國的勞動者。因?yàn)橛袆趧幽芰Φ墓襁€需要具有行為自由，才能以自己的行為去參加勞動。而且．對于一些特定的行業(yè)，勞動者的勞動能力還必須滿足該行業(yè)的特殊要求，如患有傳染病的人不能從事餐飲業(yè)。但在某些特殊的行業(yè) 則不受此限制，該類特殊行業(yè)國家有明文規(guī)定。對有可能危害未成年人健康、安全或道德的職業(yè)或工作，《勞動法》規(guī)定勞動者的年齡不應(yīng)低于 18周歲。作為勞動者，必須具備法律規(guī)定的下列條件： (1)年齡條件：《勞動法》規(guī)定，公民的最低就業(yè)年齡是 16周歲，不滿 16周歲不能就業(yè)，不能與用人單位發(fā)生勞動法律關(guān)系。常常也被稱為職工、工人和雇員。在現(xiàn)代社會中，有的自然人可以同時(shí)既為勞動者，又為用人單位，在股份制企業(yè)尤其如此：但在具體的勞動關(guān)系上，特定的人具有特定的身份。在勞動法意義上的勞動者只能理解為達(dá)到法定年齡且有勞動能力的公民。勞動者和用人單位這兩個(gè)概念在一般意義上似乎比較明白，但在勞動立法上則有其特定的含義，需要作特殊的理解。 11．勞動合同訂立的主體是誰 ? 勞動合同訂立的主體，是指誰有權(quán)訂立勞動合同。其要求勞動合同雙方當(dāng)事在進(jìn)行勞動合同訂立等活動時(shí)．意圖誠實(shí)、善意，行使權(quán)利不得侵害他人和社會的利益，履行義務(wù)信守承諾和法律規(guī)定，最終達(dá)到所獲取利益 的活動。在實(shí)踐中，常見的是用人單位事先擬好勞動合同，由勞動者作出是否簽約的決定，根據(jù)我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。所謂協(xié)商一致．是指勞動合同的內(nèi)容、條款．在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)，由雙方當(dāng)事人共同討論、協(xié)商，在取得完全一致的意思表示后確定。其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人都無權(quán)強(qiáng)迫勞動者訂立勞動合同。根據(jù)自愿原則，雙方當(dāng)事人對于勞動合同的訂立不得享有任何特權(quán)。自愿，是指訂立勞動合同完全是出自雙方當(dāng)事人自己的真實(shí)意志，是雙方在意思表示一致的情況下，充分體現(xiàn)了自己訂立勞動合同的意圖，經(jīng)過平等協(xié)商而達(dá)成執(zhí)議 。雙方都要依法在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，用人單位不得借助于我國勞動力市場供大于求的現(xiàn)實(shí)，在訂立勞動合同時(shí)對勞動者提出不平等的附加條件。 (3)必須堅(jiān)持平等自愿和協(xié)商 一致的原則：平等，是指用人單位和勞動者在締結(jié)合同時(shí)法律地位上的平等。 ② 在訂立勞動合同時(shí)，應(yīng)本著公平原則確定相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。調(diào)整的是勞動合同關(guān)系，其關(guān)系到力量不平衡的勞動者和用人單位雙方．因此公平尤為重要。 (2)必須堅(jiān)持公平的原則：公平是與公正、合理、正義的概念接近的概念，是人們崇高的理念，也是基本的法律價(jià)值理念。凡是法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定的，雙方當(dāng)事人在從事訂立勞動合同的行為時(shí)也應(yīng)該遵守最低限度的標(biāo)準(zhǔn)。 ② 勞動合同的內(nèi)容必須合法，必須遵守國家法律、法規(guī)和政策的規(guī)定。勞動者的勞動行為能力 是指勞動者能夠以自己的行為依法行使勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)的能力，是勞動者作為勞動法律關(guān)系主體必須具備的前提條件之一。勞動者的勞動權(quán)利能力是指勞動者根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，能夠享有勞動的權(quán)利和 承擔(dān)勞動義務(wù)的能力，是勞動者作為勞動法律關(guān)系主體必須具備的前提條件之一。具體而言，勞動合同訂立必須遵守以下原則： (1)必須堅(jiān)持合法的原則：也即，必須遵守國家法律和政 策的規(guī)定，合同的各項(xiàng)條款都不得與國家有關(guān)規(guī)定相沖突?！秳趧雍贤?)第 3條規(guī)定：訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則。靜態(tài)的勞動合同是指達(dá)成締結(jié)合同的合意，從而就勞動合同的條款 (或者是主要條款 )達(dá)成一致，以明確雙方之間的權(quán)利和義務(wù)，主要是由承諾和合同條款等構(gòu)成。它一般由確定合同當(dāng)事人和確定合同內(nèi)容兩個(gè)階段組成。 第二章勞動合同的訂立 9．什么是勞動合同的訂立 ? 勞動合同的訂立，足指勞動者和用人單位經(jīng)過相互選擇和平等協(xié)商，就勞動合同的各項(xiàng)條款達(dá)成一致協(xié)議，并以書面彤式明確規(guī)定雙方權(quán)利、義務(wù)以及責(zé)任，從而確立勞動關(guān)系的法律行為。我國是以生產(chǎn)資料社會主義公有制為主體，多種經(jīng)濟(jì)成分并存的所有制結(jié)構(gòu)，企業(yè)的性質(zhì)和結(jié)構(gòu)決定了企業(yè)民主管理的 程度、形式、方法各不相同。而工會的基本任務(wù)之一是參與民主管理、平等協(xié)商。 《勞動法》第 7條規(guī)定，勞動者有權(quán)依法參加和組織工會。我國社會主義制度下的企業(yè)民主管理制度反映了生產(chǎn)力發(fā)展的客觀需要，有利于維護(hù)勞動者利益，因此它 具有一定的進(jìn)步意義。 對于工會參與企業(yè)民主管理和與用人單位平等協(xié)商的權(quán)利問題，《勞動法》第8條規(guī)定，勞動者依照法律規(guī)定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式 ，參與民主管理或者就保護(hù)勞動者合法權(quán)益與用人單位進(jìn)行平等協(xié)商。《勞動法》第 1條明確規(guī)定，為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動關(guān)系，建立和維護(hù)適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的勞動制度，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步，根據(jù)憲法，制定本法。在市場經(jīng)濟(jì)的條件下，工會是勞動者利益的代表，是勞動者的合法權(quán)益的維護(hù)者，這是理所當(dāng)然的。 8．工會在調(diào)整勞動關(guān)系時(shí)處于什么地位 ? 工會是工人階級的群眾組織，是在無產(chǎn)階級同資產(chǎn)階級的斗爭過程中產(chǎn)生和發(fā)展起來的。但在勞動爭議案件中，當(dāng)用人單位勞動規(guī)章制度與集體合同、勞動合同的內(nèi)容出現(xiàn)沖突時(shí)，應(yīng)本著標(biāo)準(zhǔn)上“就高不就低 ”的原則，以最大限度體現(xiàn)勞動者利益為出發(fā)點(diǎn) ，并考慮合同訂立時(shí)間的先后順序。可見，勞動規(guī)章制度是法律法規(guī)的延伸和具體適用，是實(shí)現(xiàn)勞動過程的自治規(guī)范，對其單位的全體成員 具有約束力?？梢姡?守勞動紀(jì)律是公民的一項(xiàng)義務(wù)。段有規(guī)定而《勞動法》有規(guī)定的，則適用《勞動法》的相關(guān)規(guī)定。所謂普通法，是指在一般范圍內(nèi)適用的法律，其效力具有普遍性；特別法，是指在特定范圍內(nèi)適用的法律，其效力僅僅及于特定身份的人或者事。勞動法除了包括勞動合同法以外，還包括勞動就業(yè)法、勞動條件法、勞動保護(hù)法、勞動爭議處理法、勞動監(jiān)察法等等。狹義上的勞動合同法就是指現(xiàn)行的《中華人民共和國勞動合同法》。 勞動合同法，是指關(guān)于勞動合同的法律，其有廣義和狹義之分。 6．《勞動合同法》同《勞動法 》是什么關(guān)系 ? 勞動法是調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系密切相聯(lián)系的其他關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 5．《勞動合同法》有哪些基本原則 ? 《勞動合同法》的基本原則是指勞動臺同立法、司法和相關(guān)活動的指導(dǎo)思想和基本準(zhǔn)則。 由于勞動合同關(guān)系所指向的是勞動合同行為，所以，勞動合同關(guān)系建立后，勞動者必須加人到用人單位的生產(chǎn)和工作中去，成為該單位的一名職工，對內(nèi)享受本單位職 _【 _的權(quán)利，承擔(dān)本單位職工的義務(wù)。勞動者的首要義務(wù)是實(shí)施勞動行為，完成勞動任務(wù)和做好本職工作；用人單位的義務(wù)是履行支付勞動報(bào)酬的行為。勞動合同關(guān)系是勞動者在運(yùn)用勞動能力，實(shí)現(xiàn)社會勞動過程中與用人單位之間產(chǎn)生的社會關(guān)系。 4．《勞動合同法》的調(diào)整對象是什么 ? 法律是以人的行為關(guān)系為調(diào)整對象的社會規(guī)范。 ③ 另外一個(gè)問題就是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付年限問題．對于在新法實(shí)施之前已經(jīng)存在的 勞動合同關(guān)系的年限能否計(jì)算到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的年限內(nèi)里呢 ?(勞動合同法 )采取了阻斷計(jì)算的方法．也即施行之日已存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止的，依照本法第 46條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限按勞動者自本法施行之日起在本 單位工作之年限計(jì)算。但是對于兩次以上訂立固定期限勞動合同的，計(jì)算訂立合同的次數(shù)則采取的是阻斷方式，也即，通過適應(yīng)新法的規(guī)定，從新法實(shí)施時(shí)起來計(jì)算訂立合同的次數(shù)。也即，對于在《勞動合同法 39。一般而言，對于溯及力的問題．采取從舊的原則。這里著重講《勞動合同法 )的溯及力問題。依據(jù)前述《勞動合同法》第 2條的規(guī)定，《勞動合同法》適用于我國的領(lǐng)土、領(lǐng)海、領(lǐng)空，還包括根據(jù)國際法視為我國領(lǐng)域的我國駐外使、領(lǐng)館，以及在我國領(lǐng)域外航行的我國船舶和飛行于我國領(lǐng)空以 外的我國飛行器。 需要注意的是，依照《勞動合同法》第 96條的規(guī)定，事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、變更、解除或者終止勞動合同，一般如法律、行政法規(guī)或國務(wù)院另有規(guī)定的則依規(guī)定．未作規(guī)定的，依《勞動合同法》調(diào)整。只有具備勞動能力的人才能成為勞動者。但是應(yīng)該滿足國家的特別法律規(guī)定。但是也有例外情況，《勞動法》第 15條第 2款規(guī)定：文藝、體育和特種工藝單位招用未滿 16周歲的未成年人，必須依照國家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利。也就是說，已滿 16周歲，不滿 18周歲的未成年人，雖然還沒有被允許從事大眾化的勞動，但是對于特殊的情況，在勞動合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不違背有關(guān)法律、法規(guī)前提下，其也可以成為勞動者。《勞動法》第 15條第 l 款規(guī)定：禁止用人單位招用未滿 16周歲的未成年人。也就是說，一般意義上的勞動者應(yīng)該是成年人，也即年齡必須達(dá)到 18周歲。勞動者的年齡條件實(shí)質(zhì)上和我國民法上的民事行為能力人的概念具有必然的聯(lián)系。按照一般的理解，《勞動合同法 )的勞動者的范圍可以通過用人單位的界定范圍和勞動 關(guān)系的概念來確認(rèn)?！秳趧臃?)第 2條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織 (以下統(tǒng)稱用人單位 )和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。我國《勞動合同法》上的勞動者可以分為廣義上的勞動者和狹義上的勞動者，前者指具有勞動主體資格的自然人，即勞動力市場中的勞動者，其主體資格應(yīng)當(dāng) 由《勞動法》規(guī)定；后者指