【導(dǎo)讀】1．什么是勞動合同?2．勞動合同具有哪些法律特征?3．《勞動合同法》的適用范圍有哪些?4．《勞動合同法》的調(diào)整對象是什么?5．《勞動合同法》有哪些基本原則?6．《勞動合同法》同《勞動法》是什么關(guān)系?7．用人單位勞動規(guī)章制度具有什么樣的效力?8．工會在調(diào)整勞動關(guān)系時處于什么地位?12．勞動合同應(yīng)以何種形式訂立?16．勞動合同的必要條款包括哪些內(nèi)容?18．勞動者在勞動合同中負有哪些義務(wù)?21．什么是勞動合同中的法定義務(wù)和約定義務(wù)?26．如何確定勞動合同的終止時間?28．勞動者可以要求用人單位應(yīng)當與其簽訂無固定期限勞動合同嗎?試用期內(nèi)的工資如何計算?32．如何區(qū)別勞動合同的試用期和見習期、實習期和學徒期?33．勞動合同中可否約定保證金條款?

　　

【正文】 時都必須遵守．不得違反。凡是法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定的，雙方當事人在從事訂立勞動合同的行為時也應(yīng)該遵守最低限度的標準。 ③ 勞動合同訂立的程序和形式 必須合法。 (2)必須堅持公平的原則：公平是與公正、合理、正義的概念接近的概念，是人們崇高的理念，也是基本的法律價值理念?！秳趧雍贤?39。調(diào)整的是勞動合同關(guān)系，其關(guān)系到力量不平衡的勞動者和用人單位雙方．因此公平尤為重要。其含義如下：① 《勞動合同法 在規(guī)范勞動合同雙方當事人之間的權(quán)利、義務(wù)和責任的承擔上， 該體現(xiàn)公平原則，重點照顧勞動者的利益，同時兼顧用人單位的合 法權(quán)益。 ② 在訂立勞動合同時，應(yīng)本著公平原則確定相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 ③在處理勞動合同糾紛上，應(yīng)依法律規(guī)定來進行，以體現(xiàn)公平原則。 (3)必須堅持平等自愿和協(xié)商 一致的原則：平等，是指用人單位和勞動者在締結(jié)合同時法律地位上的平等。在訂立勞動合同過程中，當事人雙方都是以勞動關(guān)系主體資格出現(xiàn)的，是平等主體之間的關(guān)系。雙方都要依法在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達成協(xié)議，用人單位不得借助于我國勞動力市場供大于求的現(xiàn)實，在訂立勞動合同時對勞動者提出不平等的附加條件。勞動者和用人單位在法律上處于平等的地位，平等地決定是否締約．平等地決定合同的內(nèi)容。自愿，是指訂立勞動合同完全是出自雙方當事人自己的真實意志，是雙方在意思表示一致的情況下，充分體現(xiàn)了自己訂立勞動合同的意圖，經(jīng)過平等協(xié)商而達成執(zhí)議 。自愿主要是指勞動合同的訂立必須由當事人自己的意愿獨立地完成意思表示，他人不得強迫對方完成這種意思表示。根據(jù)自愿原則，雙方當事人對于勞動合同的訂立不得享有任何特權(quán)。當事人訂立勞動合同只能出于其內(nèi)心意愿。其他任何機關(guān)、團體和個人都無權(quán)強迫勞動者訂立勞動合同。同樣，用人單位也有權(quán)不與勞動者簽訂不符合法律規(guī)定或者不符合用人單位錄用條件的勞動合同。所謂協(xié)商一致．是指勞動合同的內(nèi)容、條款．在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)，由雙方當事人共同討論、協(xié)商，在取得完全一致的意思表示后確定。只有雙方當事人就合同的主要條款達成一致意見后， 合同才成立和生效。在實踐中，常見的是用人單位事先擬好勞動合同，由勞動者作出是否簽約的決定，根據(jù)我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。 (4)必須堅持誠實信用的原則：誠實信用原則是道德觀念的法律化。其要求勞動合同雙方當事在進行勞動合同訂立等活動時．意圖誠實、善意，行使權(quán)利不得侵害他人和社會的利益，履行義務(wù)信守承諾和法律規(guī)定，最終達到所獲取利益 的活動。不僅使勞動合同雙方當事人之間的利益得到平衡，而且也必須使當事人與社會之問的利益得到平衡的基本原則，在處理勞動合同糾紛時也應(yīng)該貫徹誠實信用的原則，以事實為依據(jù)，保護各方當事人的權(quán)利，平衡當事人的利益。 11．勞動合同訂立的主體是誰 ? 勞動合同訂立的主體，是指誰有權(quán)訂立勞動合同。具體地說．即勞動者和用人單位。勞動者和用人單位這兩個概念在一般意義上似乎比較明白，但在勞動立法上則有其特定的含義，需要作特殊的理解。 不能把 “勞動者 ”理解為一般意義上的 “人人都是勞動者 ”，這樣就會把用人單位本身也包括在內(nèi)了。在勞動法意義上的勞動者只能理解為達到法定年齡且有勞動能力的公民。與勞動者相對的用人單位是指招用他人為其勞動的人，包括自然人和法人，也包括為自己經(jīng)營或為他人代為經(jīng)營的人，他們構(gòu)成使用他人勞動而給付報酬的勞動關(guān)系一方當事人。在現(xiàn)代社會中，有的自然人可以同時既為勞動者，又為用人單位，在股份制企業(yè)尤其如此：但在具體的勞動關(guān)系上，特定的人具有特定的身份。 在我國，勞動者是為用人單位提供勞動力的自然人。常常也被稱為職工、工人和雇員。勞動法律關(guān)系所涉及的勞動者，是指依據(jù)勞動法 律和勞動合同規(guī)定，在用人單位從事體力或腦力勞動，并獲取勞動報酬的自然人。作為勞動者，必須具備法律規(guī)定的下列條件： (1)年齡條件：《勞動法》規(guī)定，公民的最低就業(yè)年齡是 16周歲，不滿 16周歲不能就業(yè)，不能與用人單位發(fā)生勞動法律關(guān)系。我國法律禁止用人單位招用未滿 16周歲的公民就業(yè)，否則將承擔相應(yīng)的法律責任。對有可能危害未成年人健康、安全或道德的職業(yè)或工作，《勞動法》規(guī)定勞動者的年齡不應(yīng)低于 18周歲。如《勞動法》禁止用人單位雇傭不滿 18周歲的勞動者從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業(yè)。但在某些特殊的行業(yè) 則不受此限制，該類特殊行業(yè)國家有明文規(guī)定。 (2)勞動能力條件：由于勞動者進行勞動只能由勞動者親自進行，因此要求勞動者必須具有勞動能力。而且．對于一些特定的行業(yè)，勞動者的勞動能力還必須滿足該行業(yè)的特殊要求，如患有傳染病的人不能從事餐飲業(yè)。在更廣泛的意義上，勞動者的勞動能力還應(yīng)當包括勞動者必須具備的行為自由。因為有勞動能力的公民還需要具有行為自由，才能以自己的行為去參加勞動。所以，被依法剝奪人身自由的公民，如被勞動教養(yǎng)、被判處有期徒刑的人．不能與用人單位建立勞動關(guān)系。 另外．我國法律對勞動者的 國籍沒有限制性規(guī)定，我國公民、外國公民和無國籍人，只要具備我國《勞動法》規(guī)定的條件．都可以成為我國的勞動者。 用人單位又稱用工單位，常常也被稱為企業(yè)主、資方、雇主、雇傭人等．我國在法律上被統(tǒng)一稱為用人單位，是指依法招用和管理勞動者，對勞動者承擔有關(guān)義務(wù)者。 我國的用人單位有不同的類型： (1)在中國境內(nèi)的依法棱準登記的企業(yè)：包括各種所有制性質(zhì)、各種組織形式，如國有企業(yè)、集體所有制企業(yè)、私營企業(yè)、外商投資企業(yè)、港澳臺企業(yè)，混合型企業(yè)、股份制企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等。 (2)依法核準 登記的個體經(jīng)濟組織．即依法取得營業(yè)執(zhí)照的個體工商戶。個體工商戶可以請幫手，帶學徒。 (3)依法成立的事業(yè)單位，包括文化、教育、衛(wèi)生、科研等各種單位，如學校、醫(yī)院、出版社等。其在國家法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)有權(quán)使用勞動者。 (4)依法成立的國家機關(guān)：它們在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)，有權(quán)使用勞動者。 (5)依法成立的社會團體：包括工會、婦聯(lián)、研究會、協(xié)會等社會團體組織。依法成立的社會團體在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)，有權(quán)使用勞動者。 12． 勞動合同應(yīng)以何種形式訂立 ? 勞動合同的訂立，是指勞動者和用人單位經(jīng)過相互選擇和平等協(xié)商 ，就勞動合同的各項條款達成一致協(xié)議。并以書面形式明確規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)，從而確立勞動關(guān)系的法律行為。勞動合同的訂立一般應(yīng)當采用一定的形式?！秳趧臃ā返?19條規(guī)定，勞動合同應(yīng)當以書面形式訂立?！秳趧雍贤ā返?10條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起 1個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。由此可見，我國法律規(guī)定勞動合同的訂立應(yīng)以書面形式。 但是沒有采用書面形式訂立的勞動合同是不是不能成 立或者是無效呢 ?應(yīng)該看到的是，首先，勞動合同是雙方當事人意思自治的產(chǎn)物．只要雙方當事人意思表示一致就能夠成立勞動合同，而書面形式只是作為成立勞動合同的證據(jù)存在，證明雙方當事人訂立了勞動合同。其次．書面形式并非體現(xiàn)丁社會公共利益或者是國家意志．純粹是為了避免勞動爭議糾紛，同時其作用還在于使得勞動合同鑒 證環(huán)節(jié)更為便捷。此外，還可以使勞動合同備案過程中，發(fā)現(xiàn)用人單位不法侵害勞動者合法權(quán)益的條款，從而更好地保護勞動者的合法權(quán)益。需要注意的是，我國《勞動合同法》并沒有規(guī)定違反書面形式訂立的勞動合同無效或者是不成立， 所以，更為可行的方案就是，將書面形式看做用于證明存在勞動合同關(guān)系的證據(jù)，而并非將書面形式作為勞動合同訂立的惟一形式．除了書面形式之外，還可以訂立口頭形式和默示形式的勞動合同，例如我國《勞動合同法》第 69條的規(guī)定。 實質(zhì)上，我國《勞動合同法》也是采納了將書面形式訂立勞動合同作為勞動合同存在的證據(jù)。首先，我國《勞動合同法 )第 10條第 l 款規(guī)定：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同，也即勞動者租用人單位簽訂勞動合同應(yīng)該采取的形式是書面形式。同時，該條第 2款還規(guī)定：已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當 自用工之日起 1個月內(nèi)訂立書面勞動合同。也就是說，在勞動者和用人單位雙方達成合意，訂立勞動合同時，如果沒有采用書面形式的，并非合同當然無效，而是給予一個期限，要求雙方當事人在用工之日起 1個月內(nèi)訂立書面形式的勞動合同。這些表明，書面形式并非勞動合同的成立要件或者是生效要件。需要指出的是，用工之日和勞動合同關(guān)系的建立之日并非同一概念，用工之日是指雙方當事人在勞動合同之間約定的開始由勞動者提供勞動之日。勞動關(guān)系建立之日是指勞動者和用人單位雙方意思表示一致訂立勞動合同之日。如果用人單位自用工之時起超過 1個月不和勞動者 訂立書面勞動合同的，那么就要對用人單位采取懲罰措施。我國《勞動合同法》第 82條第 1款規(guī)定：用人單位自用工之日起超過 1個月不滿 1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付 2倍的工資。同時，《勞動合同法》還對用人單位在用工的同時沒有訂立書面勞動合同的，勞動者的勞動報酬的支付標準進行了規(guī)定，也即第 1l 條規(guī)定：用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬應(yīng)當按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。此外，作為一般訂立勞動合 同應(yīng)該采用書面形式的例外，我國《勞動合同法》對于非全日制用工，采取的是可以訂立口頭形式的勞動合同，即《勞動合同法》第 69條規(guī)定：非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議。這進一步證明了書面形式的證據(jù)效力。、季節(jié)性用工可以不簽訂勞動合同嗎 ? 1996年 m月 9日發(fā)布的勞動部辦公廳《對 (關(guān)于臨時工的用工形式是否存在等問題的請示 )的復(fù)函》規(guī)定：《勞動法》實施后，所有用人單位與職工全面實行勞動合同制度，在用人單位各類職工享有的權(quán)利是一樣的，因此，過去意義上的相對于正式工而言的臨時工已經(jīng)不復(fù)存在，用人單位在 I臨時性崗位上用工，可以在勞動合同期限上有所區(qū)別。所以，用人單位臨時性、季節(jié)性用工應(yīng)與勞動者簽訂勞動合同。 ? 根據(jù)我國《勞動法》和《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定和實踐，簽訂勞動合同的程序是： (1)簽訂勞動合同書：勞動合同書要在雙方介紹各自的實際情況的基礎(chǔ)上簽訂。用人單位應(yīng)如實介紹本單位生產(chǎn)、工作情況以及具體的生產(chǎn)任務(wù)。勞動者應(yīng)如實介紹自己的專長和身體健康狀況。雙方經(jīng)過協(xié)商，就勞動合同的內(nèi)容取得一致意見后，簽名、蓋章。用人單位要蓋法人章或勞動合同專用章；而勞動者須本人簽名或蓋章。 (2)鑒證勞動合同：根據(jù)勞動部 1992年 10月 22日頒發(fā)的《勞動合同鑒證實施辦法》第 3條的規(guī)定，勞動行政部門是勞動合同的鑒證機關(guān)。各級勞動行政部門應(yīng)配備專門人員負責勞動合同鑒證工作。勞動合同鑒證的具體工作由合同簽訂地或履行地的勞動行政部門承辦。簽訂勞動合同時，應(yīng)由勞動行政部門為當事人提供鑒證，依法審查，證明勞動合同的真實性和合法性，以利于勞動合同的認真履行，而且一旦發(fā)生勞動爭議時，也便于調(diào)解和仲裁。 15．勞動合同的內(nèi)容有哪 些 ? 勞動合同的內(nèi)容是指勞動者與用人單位之問設(shè)定勞動權(quán)利與義務(wù)的具體規(guī)定。勞動合同的內(nèi)容直接涉及勞動者與用人單位的切身利益，也關(guān)系到國家勞動法律、法規(guī)和政策的貫徹實施，是勞動合同法律制度中的一個葦要問題。 根據(jù)條款內(nèi)容足否為勞動合同所必需，可將勞動合同的內(nèi)容分為必備條款和補充條款兩部分：必備條款是勞動合同必須具備的內(nèi)容，欠缺了必備條款勞動合同就不能成立。必備條款中有些是勞動合同當事人必須規(guī)定的法定內(nèi)容，也有一些足由勞動合同當事人協(xié)商議定的內(nèi)容。補充條款是當事人議定的內(nèi)容，并不是勞動合同成立必須具各的條件，沒有補充條款的，勞動合同依然能夠成立。 16．勞動合同的必要條款包括哪些內(nèi)容 ? 從《勞動合同法》第 17條的規(guī)定中可以看出，勞動合同的必 備條款有： (1)訂立合同的雙方當事人的基本信息：按照《 勞動合同法》第 17條第 1款第(1)項和第 (2)項的規(guī)定，所謂的基本信息是指用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人與勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼。 (2)勞動合同期限：是指合同的有效時間，起于合同生效之時，終于合同終止或解除之時。勞動合同可以有固定期限，也可以無固定期限，或者以完成一定的工作為期限。合同中應(yīng)有規(guī)定期限的條款，若沒有規(guī)定又不能通過其他方法明確必要的期限時．合同不能成立。就具體的勞動合同而言，當事人在不違背法律禁止性規(guī)定的前提下，可自行協(xié)商合同期限。 (3)工作時間、工作地點、工作內(nèi)容和休息體假：主要是指勞動者為用人單位提供的勞動，是勞動者應(yīng)履行的主要義務(wù)，以及勞 動者工作的場所或者地點 勞動者被錄用到用人單位以后，應(yīng)擔任何種工作或職務(wù)，工作上應(yīng)達到什么要求等，應(yīng)在勞動合同中加以明確。雙方可在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上明確勞動者所應(yīng)從事工作的類型及其應(yīng)達到的數(shù)量指標、質(zhì)量指標等，也可以參照同行業(yè)的通用標準來執(zhí)行。關(guān)于勞動或工作的時間、地點、方法、范圍和休息體假等，法律有統(tǒng)一規(guī)定的，依照法律執(zhí)行；沒有統(tǒng)一規(guī)定的，可由雙方協(xié)商，但不能違背法律的基本原則。 (4)勞動報酬：用人單位應(yīng)向勞動者支付勞動報酬，這是用人單位的主要義務(wù)；與之相對應(yīng)的，獲得勞動報酬是勞動者的權(quán)利：勞動