【正文】 （ 2） 損害后果 ， 即碰撞產(chǎn)生的后果就是產(chǎn)生一方或幾方的損害 。 27 （二） 包含過失 要素 的三要件說 這 種觀點把侵權(quán)責任構(gòu)成歸結(jié)為 損害、過錯和因果關(guān)系 三 要件 的說法 ， 把船舶碰撞認為是民事侵權(quán)行為 ， 其侵權(quán)責任要件同樣應(yīng)符合一般民事侵權(quán)行為過錯責任的條件 ， 其構(gòu)成要件是 ： （ 1） 損害 —碰撞后果 ； （ 2） 過錯 —加害船有過錯 ； （ 3） 過錯行為與損害事實之間有因果關(guān)系 。 船舶碰撞構(gòu)成要件及責任承擔問題研究 14 水域 （ 我國 ）。 24 司玉琢，《船舶碰撞法》，大連海事大學出版社 1991 年 7 月 版 ，第 7 頁。 24 三、 我國海商法學界對船舶碰撞構(gòu)成要件的主要理論觀點 我國海商法學界 對船舶 碰撞構(gòu)成要件也 持有不同的理論觀點 ， 主要 有 以下三種觀點 ： （一） 傳統(tǒng)的四要件說 這種 觀點是根據(jù)傳統(tǒng)的民事法律的一般侵權(quán)責任構(gòu)成要件 ： 違法行為、損害事實、因果關(guān)系和主觀過錯四要件說 ， 25 為了分析的方便 ， 把船舶碰撞分為有接觸碰撞和無接觸碰撞兩類 ， 從而分別討論 。 《 波蘭海商法 》 規(guī)定 ， 船舶碰撞這一章的規(guī)定既適用于公務(wù)船 ， 也適用于海軍、邊防和軍事艦艇 。 《 1910 年碰 撞公約》第 11 條還規(guī)定 ： “本公約不適用于軍用船舶或?qū)ｉT用于公務(wù)的政府船舶 。 ” 同法 第 170 條規(guī)定 ： “船舶操縱不當或者未遵守航行規(guī)定 ， 雖然實際上沒有發(fā)生船體接觸或觸碰 ， 但如果使它船的船上人員、貨物或者其他財產(chǎn)遭受損失的 ，適用本章規(guī)定” ； 其他國家 ， 如加拿大、日本、韓國等國的對于船舶碰撞的定義都有類似的規(guī)定 。 對此 ，國際公約以及各國海商法的規(guī)定也不盡一致 。 這一要件排除了船舶與非船舶之間的碰撞 ， 但排筏、移動式平臺不在此列 。 如果只發(fā)生了碰撞 ， 沒有產(chǎn)生損害 ， 船舶碰撞仍不能成立 。 （ 2） 必須要有損害 。 沒有接觸的船舶之間的相互作用 ， 即使發(fā)生了損害 ， 在現(xiàn)行的船舶碰撞的概念中也不屬于船舶碰撞 。 從上述列舉的概念中 ， 可以看出廣義概念的船舶碰撞構(gòu)成要件為 ： （ 1） 必須要有接觸 。 傳統(tǒng)的船舶碰撞概念 ， 有廣義和狹義之分 。 船舶碰撞構(gòu)成要件及責任承擔問題研究 12 第三章 船舶碰撞構(gòu)成要件 研究 第一節(jié) 船舶碰撞構(gòu)成要件 傳統(tǒng)學說 國際公約及各國海商法都對船舶碰撞侵 權(quán)責任的構(gòu)成要件 做出 了相關(guān)的規(guī)定 ， 但是在實踐應(yīng)用中卻紛爭不斷 ， 產(chǎn)生了 所謂傳統(tǒng)概念與 發(fā)展的學說 之分 。 碰撞雙方都不能舉證說明碰撞事故發(fā)生的原因 ， 主管機關(guān)和專家組也充分的研究了事故情況 ， 但是仍然不能查出事故發(fā)生的原因 。 碰撞事故的發(fā)生不是由于哪一方的責任 ， 而是由于天災(zāi)或者其他不能預(yù)見的突發(fā)原因 ， 導致發(fā)生碰撞 ， 事故的損失由各方當事人自行承擔 ； 。 但是一方就賠償連帶責任履行后 ， 有權(quán)就其超出比例部分向另一方追償 。 互有過失的船舶 ， 對碰撞造成的船舶以及船上貨物和其他財產(chǎn)的損失 ， 依照責任比例負賠償責任 ； 對碰撞造成的第三人船舶以及船上貨物和其他財產(chǎn)的損失 ， 依照責任比例負 賠償責任 。過失程度相當或者過失程度比例無法判定的 ， 平均負賠償責任 。 但與 （ 1）的 情況 有些不同的是 ， 如果一方當事人能舉證說明另一方當事人存在過錯的 ， 應(yīng)當根據(jù)雙方的過錯程度來確定雙方的責任比例 。（ 2） 一方當事人有條件報案而未報案或者未按規(guī)定報案 ， 使交通事故責任無法認定的 ， 負全部責任 。 船舶碰撞構(gòu)成要件及責任承擔問題研究 11 的全部責任 。 21 參見王利明，楊立新，王軼，程嘯，《民法學》，法律出版社 2020 年版，第 784— 787 頁。 單方過錯還存在過錯推定的情況 ： （ 1） 一方當事人在 導 致交通事故后逃逸或者故意破壞、偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù) ， 使交 通事故責任無法認定的 ， 負全部責任 。 船舶發(fā)生碰撞事故 ， 經(jīng)查明 ， 屬于單方 過失導致碰撞的 ， 應(yīng)該由過失方承擔賠償責任 ， 另一方不負賠償?shù)呢熑?。 ” 單方過錯引起船舶碰撞 ， 一般情況下發(fā)生在在航船舶碰撞正常錨泊、系泊或者?？吭诖a頭泊位的船舶 ， 在浪損中也常常發(fā)生 ， 一般在航船舶之間發(fā)生的碰撞通常不存在單方過錯的情況 。 常見的過錯有 ： 違反航行避碰規(guī)則 、 違反安全管理法律法規(guī)及港口規(guī)章 、 違反安全管理制度 、 違反操作規(guī)程 、 船舶所有人或經(jīng)營人與碰撞有關(guān)的過失 （ 例如 ， 違章指揮 、 機械 設(shè)備老化不予 維修、 更換等 ） 等 。 這一 點在海商法 的 相 關(guān)法律、法規(guī)中 ， 有著明確的 規(guī)定 。 21公平責任原則，是指當事人雙方對損害的發(fā)生均無過錯，法律又無特別規(guī)定適用無過失責任原則時，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當事人雙方的財產(chǎn)狀況及其他情況的基 礎(chǔ) 上， 判令加害人 對受害人的財產(chǎn)損失予以適當補償，它體現(xiàn)了公平理念。行為人承擔責任的原因不是因為有損害，而是因為有過 失，它集中體現(xiàn)了法律的教育、制裁和預(yù)防功能。 參見王利明 ， 《侵權(quán)行為法研究》 （ 上卷 ）， 中國人民大學出版社 2020 年版 ， 第 242 頁 。 18 王利明 ， 《侵權(quán)行為法 歸責 原則研究》（修訂二版），中國政法大學出版社 2020 年版，第 17 頁。其中： Vessel means any ship, craft, machine, rig or platform whether capable of navigation or not, which is involved in a collision。 現(xiàn)在世界各國侵權(quán)行為的歸責原則自成體系 ， 成多元化格局 ， 我國侵權(quán)行為的歸責原則體系由過錯責任原則、無過錯責任原則 19和 公平責任原則組成 。 一、 侵權(quán)行為的歸責原則 歸責 ， 就是指由誰來承擔責任 ， 責任是歸責的結(jié)果 ， 但是歸責不意味著必然導致責任的產(chǎn)生 ， 責任是否產(chǎn)生 ， 取決于行為人的行為及后果是否符合責任 承擔 的構(gòu)成要件 ， 而 歸責只是為責任是否成立尋求根據(jù)，而并不以責任的成立為最終目的。在 《 海商法 》 和 《 海訴法 》 沒有規(guī)定的情況下，應(yīng)當適用 《 民法通則 》 和 《中華人民共和國 民事訴訟法 》 的相關(guān)規(guī)定。 隨著航海技術(shù)的發(fā)展、抵御海上自然風險能力不斷提高、海運貿(mào)易中各方利益格局的變化以及國際社會對于船舶事故的干預(yù)的加強等因素影響 ， 我國船舶碰撞立法也應(yīng)該逐步適應(yīng)新形勢的要求而不斷完善 。 15 參見 1910 年《統(tǒng)一船舶碰撞若干法律規(guī)定的國際公約》第 1 條。 國際海事委員會 （ 以下簡稱 CMI） 1987 年起草的《船舶碰撞損害 13 楊立新，《侵權(quán)法論》（第三版），人民法院出版社 2020 年版，第 149— 161 頁。 我國《海商法》 和《 1910年 碰撞公約》 的 立法定義對船舶碰撞構(gòu)成要件的規(guī)定基本相同 ： 即 ： 觸 碰、 有損害 、發(fā)生在船舶間 。 二、 船舶碰撞構(gòu)成要件的法定性 所謂 船舶 碰撞行為構(gòu)成要件法定就是指以立法 的形式 明確船舶碰撞的概念 ， 體現(xiàn)了立法技術(shù)在規(guī)范具體或特別法律關(guān)系方面所發(fā)揮的作用 。 無論如何 ， 民事侵權(quán)法并不列明具體的侵權(quán)行為及其具體的構(gòu)成要件 ， 這與民法作為一般法具有普遍適用效力的功能是一致的 。 船舶碰撞構(gòu)成要件及責任承擔問題研究 8 第二章 船舶碰撞構(gòu)成要件 的法定性 及其責任承擔 第 一節(jié) 船舶碰撞構(gòu)成要件的法定性 一、 船舶碰撞侵權(quán)的立法 發(fā)生于陸上的一般侵權(quán)行為表現(xiàn)形式各異 ， 侵權(quán)方式各種各樣 ， 因此 一般民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件 是概括的 。 所以 ， 在探討船舶碰撞的相關(guān)法律問題時 ， 都離不開相關(guān)的國際公約及其他國家法律的研究 。 由此可見 ， 對于船舶碰撞的法律適用問題 ， 我國采用的是侵權(quán)行為地法兼法院地法和船旗國法的原則 ， 吸收了各原則的特點 ， 以克服適用單一原則的不足 。 我國《海商法》 第 273 條規(guī)定 ： “船舶碰撞的損害賠償適用侵權(quán)行為地法律 ； 船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償 ， 適用受理案件的法院所在地法律 ； 同一國籍的船舶 ， 不論碰撞發(fā)生在何地 ， 碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律” 。 三、 法律適用 的特殊性 船舶碰撞的法律適用問題較之于民法 ， 也有其特殊性 ， 對此有很多司法實踐的積累和學術(shù)研究的探索 。 顯然這一侵權(quán)主體不同于一般民事侵權(quán)主體 ， 其屬交通運輸工具又具有一般交通工具所不具有的顯著特性 ： 名稱、 國籍 、船籍港 （ 住所 ）， 因此其兼具人、物雙重屬性 。 二、 侵權(quán)屬性的特殊性 從碰撞本身的屬性來看 ， 它僅是一種物理現(xiàn)象 ， 強調(diào)的是接觸或者間接的接觸 ，而且必須要有一個力的物理作用過程 ， 沒有接觸和力的作用 ， “碰撞”就無從談起 。 Griffith (Liverpool) Ltd. [1947] AC 1. 船舶碰撞構(gòu)成要件及責任承擔問題研究 7 拿馬等少數(shù)國家外） 的法律規(guī)定 引水員的過失造成的船舶碰 撞，應(yīng)視同是船員的過失造成的碰撞，即使是依法強制引水； 因引水員的過失造 成的任何損害，引水員本身和派出單位不負賠償責任，其損害賠償責任由 被引船舶的船東負責。 有時 船舶所有人不但要為其雇員的過失所導致的侵權(quán)行為承擔賠償責任 ， 也可能為不屬于他的雇員的人員的侵權(quán)行為承擔賠償責任 ， 例如 引水員， 大部分國家 （除巴 12 Mersey Docks amp。 這是因為船舶所有人或者相當于船舶 所有人的其他人員如光船承租人、船舶經(jīng)營人 ， 雖然實際上難以對船員進行實際的發(fā)號施令 ， 他們距離船舶可謂十萬八千里 ， 難以對船舶實施各項具體工作的監(jiān)督指導 ， 但他們?nèi)砸獙λ麄兯蛡?的船員的過失所導致的損害承擔賠償責任 。 有些法官甚至更進一步提出雇主要對其所經(jīng)營之組織的每一個成員的疏忽過失承擔替代賠償責任 。 自從這一制度確立之后 ， 法院也就感覺方便多了 。 而有權(quán)從事這項工作的是碼頭委員會 ， 他們是司機的雇主 。 誠然 ， 碼頭委員會可能與港口裝卸公司一樣 ， 從來就沒有對司機的日常工作進行監(jiān)督 ， 他們都不能夠那樣做 。 有一次 ， 一位司機傷害了別人 ， 這時 ， 該由誰來替這位司機承擔賠償責任呢？是碼頭委員會還是港口裝卸公司？在法庭對司機進行傳訊時 ， 他說“從不接受任何人的指令” 。 12梅西碼頭委員會擁有 并且管理著幾部大岸吊 ， 也雇傭了一批吊車 司機 。 例如 1947 年梅西碼頭委員會訴 科金斯和格里菲斯案 （ Mersey Dock Harbour v. Coggins amp。 船舶碰撞構(gòu)成要件及責任承擔問題研究 6 明，其行為是在受雇或者受委托的范圍之內(nèi)的，有權(quán)援用承運人的抗辯理由和賠償責任限制的規(guī)定。 船方為了規(guī)避上述判例中的風險，產(chǎn)生了海商法上很典型的一個條款 —— 喜馬拉雅條款，即“ 損害賠償是 對承運人的受雇人或者代理人提起的，經(jīng)承運人的受雇人或者代理人證 10 Adler v. Dickson (The Himalaya), [1954] 2 Lloyd39。 于是艾德勒太太轉(zhuǎn)而對船長和船員起訴 ， 控告他們在系泊該船時犯有過失 。 此時 ， 艾德勒太太正在船舶的舷梯上行走 ， 舷梯因為船舶的移動而與碼頭脫離 ，結(jié)果致使她受傷 。 顯然很難統(tǒng)一確定船舶碰撞的法律性質(zhì) ， 它具有多重可能屬性 ， 只能根據(jù)具體案件事實來分析其法律性質(zhì) ， 例如 1955 年艾德勒訴迪克森案 （ Adler v. Dickson） 。 一、 侵權(quán)主體的特殊性 從侵權(quán)主體上來看 ， 有船長 （ 船員 ） 、 船舶所有人、管理人及光船租船人及船舶本身 （ 英美法 ） 等 ； 船舶碰撞除出于騙保等原因蓄意預(yù)謀外 ， 不論其發(fā)生是由于以上何種原因 ， 都沒有存在事先約定的民事責任的存在 ， 所以在碰撞中當事人之間不承擔違約責任 。 承擔民事責任完全是突發(fā)的、未知的、不可預(yù)測的 ， 所以 ， 船舶碰撞民事責任屬于侵權(quán)民事責任 。 船舶碰撞 一般 沒 有 事先約定的民事責任的存在 ， 在碰撞中當事人之間不承擔違約責任 。 一般來船舶碰撞構(gòu)成要件及責任承擔問題研究 5 說 ， 主要是承擔的損害賠償責任 。 這種情況在船舶碰撞事故中最為普遍 ， 一般雙方都存在過失 ， 導致雙方都受到一定的損失 。 這種情 況通常發(fā)生在在航船舶的操作失誤或者違章碰撞到正?？坎吹拇蛘咴?某 些浪損事故中 ， 一般 而言， 兩艘在航船舶之間 發(fā)生 碰撞很少存在單方過失 ； （ 3） 共同過失 的原因 引起的碰撞 。 例如船舶正常航行中遇到事先沒有任何預(yù)報和征兆的突發(fā)大風而發(fā)生碰撞 ， 這完全是意想不到的原因 等 ； （ 2） 單方過失 的原因 引起的碰撞 。 二、 船舶碰撞是民事侵權(quán)行為 （一） 船舶碰撞 發(fā)生 的原因 船舶碰撞的發(fā)生 ， 通常 可以歸納為 以下幾個方面的原因 ： （ 1） 意外原因的碰撞 。 （ 4） 碰撞