【正文】 1 在 ―法律之為預測 ‖（ law as prediction）一節(jié)中，約瑟夫 此處所謂的合理性，也就是合目的性，即對于人類追求合理而愜意的理想人世生活這一愿望的順應和踔厲。薩茫德爵士在論及 ―法理學的價值 ‖時曾經指出， ―有關新的法律問題的答案，只可能通過對于當下的社會需求的思考，而非一味沉湎于過往的凝練的智慧中，才能找到。 由此，我們可以看出，包括實質理性在內的法律理性，不僅是一種職業(yè)理性，更是一種實踐理性。而保守性與時代性、現(xiàn)實性與價值性兩兩相對共存于法律，規(guī)則意識必受世俗信仰的審視，正如守成的態(tài)度必與時代的觀點難避齟齬，正說明了法律內部與法律理性自身存在著巨大的緊張。也正是此間這一內外交錯情形，使得法律具備了自己的倫理品質和邏輯力量，而適成所謂法律或法。 ‖56 的確，若問 ―法律如何信仰？ ‖，則大體如斯。薩茫德爵士在著名的《法理學》中所說的： ―‘ 法律 ’ 一辭本身，即含蘊著強烈的情感內含。 54 凡此種種，實是誤解了中國法的秉性，也誤解了法律之為一種人世規(guī)則與人間秩序的旨趣所在。 正因為此，西方的一些漢學家從西方式的神－人對立模式出發(fā)，認為中國法缺乏超越因素，純粹一種世俗的律法。其間，于應對日常生活的細瑣世俗事務中一步步體會和踐履的工夫與功夫，將超越意義 、神圣源泉落實為人人得可領略的生活的常識、常理和常情。法意 ‖ 52 一文中，筆者曾就此做過初步論述。因此，對于今日中國的法制與法意來說，歷 史之維與道德之維非惟弱化或喪失的問題，而是仍然有待繼續(xù)從新建立，實現(xiàn)移植而來的規(guī)則及其意義與本土的事實－規(guī)則及其意義的粘連和整合，進而在此基礎上形成真正反映當今中國人的人生與人心，表達當今中國人的人生態(tài)度和人生理想，堪稱當今中國人世生活的規(guī)則的現(xiàn)代漢語法律文明。正因為此，法律信仰因而成為一種 ―世俗的 ‖信仰，而歸根究底，乃是一種法律的文化認同，或者說，是文化認同的法律表現(xiàn)。從民族國家這一政治單元框架之內來看，則政治保護的最為流行的方式，或許也是最佳的方式，歷幾百年來的自然選擇，乃是法律保護。揆諸史實，這一過程正好是現(xiàn)代民族國家逐漸成型的歷史，是首先發(fā)端于西洋的人類從神祗、家族等等 ―原始 ‖的依附關系中解放出 來，并把人變成具體的 ―個人 ‖，將追求私利最大化予以合法化的歷史。因而，對于超驗實體的神學信仰是不容懷疑的，而法律信仰則以 ―批判性省視 ‖為前提。 需予注意的是，與對于超驗實體的神學信仰相比，法律信仰是以相信法律是我們生活的恰切的規(guī)則，并確知其（實在法）永遠有待完善為特征的。從而，法律由此獲得，或者說，最終被賦予普遍有效性與 ―合法性 ‖。而由于期待落空所造成的失落、不協(xié)調與異化感，必會催生出實現(xiàn)這種期待的期待。也就是說，經由擬制性地認定法律實際當然具有 ——其實很多時候份屬應當具有 ——的種種規(guī)則的屬性，賦予法律以這些屬性，從而也就是要求法律具備這些屬性；同時，并確信此種 ―信仰 ‖狀態(tài)為全體居民所共享，成為全體居民心靈生活的一部分。反過來說，如大多數(shù)居民對一部法律奉守無違，必因其秉有信仰的因素，外在的強制與內在的信念合而為一，共同構筑起法律的邏輯力量與倫理品質。它不是別的，正是 ―蒙昧主義 ‖。 ‖48 轉借此意，或許可以說，同樣，秉持此種理論取向的，一如世紀初年的文化保守主義者，多數(shù)都對西方社會和文化具有一定的了解，其中一些益且對于西方社會有過較長時期的實 地觀察與參予。一句話，是現(xiàn)代中國文明法律智慧的體現(xiàn)。 ―保守主義 ‖云乎哉？！ 話題收回來，法律從業(yè)者由于起居其間而構成其工作對象的乃是事實與規(guī)則、法制與法意和人生與人心，而這一切如前所述，動輒 ―人命關天 ‖，因而法律從業(yè)者的一個基本職業(yè)特征，就是不得不小心謹慎從事，左顧右盼中斟酌前行。 47 因此， ―文化保守主義者 ‖所保守而代表的，恰 恰是中國文明面臨強敵壓境之際，煥然醒悟的不屈不撓、奮起自衛(wèi)的浩然正大之氣。 ―保守主義 ‖和 ―保守主義者 ‖在近代中國語境中一直都是貶義，常常等同于 ―迂腐 ‖、 ―僵化守舊 ‖、 ―花崗巖腦袋 ‖、 ―落后 ‖甚至 ―反動 ‖，教人聯(lián)想到魯迅筆下 ―晚年的太炎先生 ‖，或者漫畫般的辜湯生、梁漱溟諸輩。既在 ―虛擬空間 ‖里批這批那，卻又羞羞答答，矯揉造作，不肯明說。要兩千多年前的孔孟為一切負責，只能是不屑子孫無能敗家子的借口罷了。在近代西洋發(fā)跡以前的漫長歷史時期，中國文明巍然東方，超拔群儕，很難想象這其中竟然沒有儒學的貢獻。法律既是傳統(tǒng)的產物，而且是傳統(tǒng)本身；不僅每一種法統(tǒng)總是特定人文類型傳統(tǒng)這一 ―家族之樹 ‖的分枝，而且，法律生命的肥瘠榮枯，緊系于其所屬人文類型傳統(tǒng)的盛衰存亡。那個 ―革命的 ‖時代雖已不復存在，但卻確乎可在今日喜發(fā)大言儻論（如 ―后現(xiàn)代法學 ——為法治探索未來 ‖這種佯作高昂，而實則半通不通的表態(tài)）的個別人的這一做派中，看到此 ―紅衛(wèi)兵 ‖式幽靈的憧憧魅影，變態(tài)展示。如果彼此越位，不僅首先即擾亂了各自作為一種存在的事實關系，而且必將擾亂其竭欲確立的規(guī)則關系。相反，近幾年中時有所聞的地方政府出爾反爾，撕毀合約，動輒改變這一基本法制的惡行，與苛捐雜稅一起，使農民對于這一土地制度的延續(xù)性與有效性深感疑慮，不僅妨礙了這一基本法制效用的發(fā)揮，實際上，已經使得農民頻臨破產。 正是基于上述考慮，筆者意欲重申的是，法律的事業(yè)是照料和治理人類生活的勞作，而人類生活自有其規(guī)律，自有其渾然天成的一面，而且人命關 天，人命就是天命，因此，除非必須，否則不要輕易奢言所謂的 ―變革 ‖，無端變來變去，拿生活本身開刀。對于占人口絕大多數(shù)的普通人來說，過日子圖的是個安穩(wěn)與安全，除非迫不得已，否則， ―革命性 ‖的舉動不能當飯吃。 在人類法律史上，依靠規(guī)則為事實開道，藉規(guī)則制造事實，從 而在一個新的生活平臺上締造新的事實與規(guī)則的互動，實現(xiàn)規(guī)則所欲達成的理想人世生活與人間秩序，亦非絕無僅有。凡此兩項，形成了法律的 ―生就的保守性 ‖（ inherently conservative）。在普通情形，道德當然超前，法律總有落后性，這樣才可以維持社會的安定。因而，法律之 ―循時而變 ‖，為保險起見，也 就是不致因率爾操觚而致率獸食人，通?？傂枳箢櫽遗?，比事實慢半拍。通常所謂的法律之循時而變，實際上也可以說是人世生活本身在對規(guī)則酌予甄選。實際上，今日我們所能看到的各種人文類型下的種種法制，不論是涉關社會組織方式，通常所謂的公法規(guī)則，還是作為法律文明秩序下 ―生活的百科全書 ‖，涉關人世生活方式的私法規(guī)則，多是經過時間之輪碾壓后，歷經淘汰，剩留下來的人世規(guī)則。 職是之故，為了確保法律之為民族信念與民族意識的真實映像，成為適合民族生活狀況，改善與提升民族生存條件，造福人世生活的人間規(guī)則，立法者必須首先考察民族的現(xiàn)實生活，并在對于往日民族生活的歷史考察中，今古觀照，厘清一切立法之得立基的生命源泉所在。 ‖39 正因為此，立法的任務，包括 ―制定一部全德統(tǒng)一的民法典 ‖，不外在于找出民族的 ―共同信念 ‖與 ―共同意識 ‖，經由立法形式善予保存與肯認。從而，在薩維尼看來，法律精神，一如民族的性格和情感，涵蘊并存在于歷史之中，其必經由歷史，才能發(fā)現(xiàn)，也只有經由歷史，才能保存和廣大。 37 這種法律，在我理解，借用一句西諺，正是 ―公牛闖進了瓷器店 ‖。因為，所謂的法律，不外是特定地域人群的生存智慧與生活方式的規(guī)則形式，如其所言， ―法律并無什么可得自我圓融自洽的存在，相反，其本質乃為人類生活本身。正像蕭公權先生力主在實行憲政中學習如何施行憲政，―于實行憲政中求憲政之進步 ‖，因而不妨即行憲政， 34 同樣是對于這一時代悲情的深切體認。較諸西方憲法之 ―起源于限制王權 ‖，而以憲政為目的，此中國所以憲政尚不到成功的時候。在 ‘ 救國第一 ’ 口號下，即令背叛憲政運動亦無變節(jié)之嫌 ‖。 29——實際上，是整整一個世紀 ―高高低 低的立憲運動 ‖。當時頗負時望的張季直 (騫 )先生于光緒二十九年東游歸國，深感日本因立憲以強，中國亦亟宜效仿。的確，中國人之追求憲法憲政，自內而言，可以說是中國建設現(xiàn)代民族國家過程中，對于西方文明的認識，由器物階段走向制度乃至思想層面的自然結果。韋伯以 ―理智化 ‖或 ―理性化 ‖為晚近西方法律的發(fā)展作結是一種對于其時代命運的自覺，批判法學鋒芒所向直指這種 ―理智化 ‖或 ―理性化 ‖的負面，亦即哈貝馬斯所謂的法律對于生活世界的 ―過度殖民地化 ‖，也同樣是一種自覺。吾國情形，適得其反，法律超前，社會落后。 ‖21蔡氏的上述言說，堪為對于當日中國法律的時代 命運的充分自覺。 實際上，在此一百年間，對此時代悲情及其原由的充分自覺，是這個時代優(yōu)秀法律從業(yè)者的共同特征，并構成其前赴后繼的積勞積慧之精神源泉。 17 所謂 ―一個大的歷史時段 ‖，即此百年文化－社會轉型，也就是 ―歷史三峽 ‖； 18 而正如唐德剛先生根據 ―歷史三峽 ‖這一總體語境對于辛亥革命的評價， ―在此社會轉型期，任何偉大的革命都有其局限性 ‖。之所以自 ―欽定憲法大綱 ‖以降，中國遞次出現(xiàn)了十四部憲法，而 1982 年的《中華人民共和國憲法》自頒行以來，已然通過了十七條修正案，乃至于 1949 年后三十年間為組成一個健全社會所需的諸基本法律居然全盤闕如，等等，等等，此為原因之一。 16 在此建設現(xiàn)代民族國家，而以 ―社會－文化轉型 ‖一言以蔽之的長程奮斗中，如后面將要談到的，中國固有的法意和法制悉遭批判與拋棄，而引植的西法卻又與固有的人生和人心頗多捍格不鑿，以致于百年來的中國法律，多數(shù)時候，既缺內在的倫理品質，亦乏外在的邏輯力量。正常情形下，或多或少，法律從業(yè)者總是將對于法律現(xiàn)象的思索，納入對于自己所處時代的文化命運的整體觀照之下，以對這個時代與民 族生活的總體語境和根本精神的體察，在事實與規(guī)則間恰予措置。之所以說法律是時代的文化命運的規(guī)則寫照，就在于法律不過是而且永遠總是對于特定時代的生存條件與生計狀況的法律呈現(xiàn)，希望對此條件和狀況酌予梳理而賦予其規(guī)則性，但卻無以掙脫這一總體條件的制約。時代的文化命運，也就是一時期一地域的全體居民的總的生存條件與生計狀況，其禍福，其榮衰，其進退，特別是其困窘及其解救之道。因此，法律對于人的基本定位，亦即人類的 ―法律形象 ‖問題。由于存在這一本性和傾向，在供給永遠落后于需求，或者說，在供給永遠不能滿足欲求因而欲壑難填的人類社會，人類因此 具有根據 ―理性 ‖算計，侵害他人利益以自肥，也就是 ―作惡 ‖的可能性。 ―現(xiàn)世主義 ‖的 ―現(xiàn)世 ‖，正是在這樣的預設和預期下的人 世生活。但是，另一面看，如果說人、人性同時卻又尚有堪稱完美之處的話，則在于人類總是正視此種缺陷，并力爭臻達完美。 ‖這民謠所描述的，正是現(xiàn)實生活中所實際發(fā)生的。而凡此人類 情感，不僅與其職業(yè)不相矛盾，相反，恰恰為其職業(yè)理性所內涵，構成其職業(yè)理性的內在的超越性緊張關系。正像對于法律的無條件服從一樣，從生活本身和人情之常省視法律，同樣是法律理性的固有內涵和必然要求。而從否定一面來說， ―理性就是強暴與愚蔽的反面，除了這兩樣之外的就是理性。 有鑒于此，為了避免這種隔閡、扭曲或對立，法律理性應將自己的生命之源深植于生活本身，直接訴諸人生與人心，即訴諸如何過好日子、妥帖安排生計的日用之常，將其歸結為與生計關系的意義評判。人類歷史上諸多惡法的存在，有悖常情的形形色色的奇怪法律規(guī)定，類如 ―一個女性證人的證明力等于半個男性證人 ‖等等，雖然作為此一規(guī)則的事實的社會生活可能已然發(fā)生重大變遷，因而，早已有人感覺其失于偏異，但卻居然相沿不廢，無以從生活中將其剔除，不完全是人類的私見或惡的作業(yè)的結果，很多時候，乃是這種轉型、變換甚至扭曲所造成的，同樣是一個自然的歷史過程。天長日久，漸漸習而不察，視為當然；俟有感知，常常已然積重難返，人世生活的事實與規(guī)則之間遂出現(xiàn)了巨大緊張。 但是，正像人類的歷史是一個 ―層累地 ‖形成的時間與意義過程一樣，法律與法學的歷史同樣是 ―層累地 ‖形成的。正是根據事實與規(guī)則的這一基本歷史圖景， ―如果說有什么應予譴責的話 ‖，如薩維尼所言， ―當是法律類如一種乖戾專擅之物，而與民族兩相背離 ‖。因此， ―法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質的生活關系 ‖。我們的父兄輩如此行事，我們的鄰人如此行事，我們自己如此行事，我們的子孫還可能如此行事， ―從來就這么著 ‖的起居之 ―常 ‖，日用之常 ——就是習俗，也就是法律，而為生計之規(guī)則，存在之形式。但它不止乎現(xiàn)實，它并且還是一種同情的態(tài)度。而這一切，均在在圍繞著生計打轉，解決實際的生活出路問題，使實際生活本身走得通，走得穩(wěn)妥踏實，而安撫一方水土。 9 法學是關于規(guī)則的知識與理論，不幸濡染此研究對象的特性，要求以對法學的學科特性的服膺為展示學術個性的前提，原因在此。也正因為此，伸而言之，人們在研習法律之初就應當明瞭并有所思想準備的是，法律從業(yè)者應將自己的個性色彩歸納入、體現(xiàn)在對于法律、法學的學科域界和學術紀律的規(guī)范之下，以