【正文】 X X 大學(xué) 畢業(yè)論文 論法律的實(shí)質(zhì)理性 * 姓 名： __________ 2020 年 6 月 25 日 論法律的實(shí)質(zhì)理性 * ——兼論法律從業(yè)者的職業(yè)倫理 一、引 言 法律理性是法律之所以為法律的內(nèi)在倫理品質(zhì)，同時并為法律的內(nèi)在邏輯力量所在。其為法律的內(nèi)在倫理品質(zhì)，以公平正義、仁愛誠信等等作為自己的永恒價值選擇，求將安全、自由、平等、人權(quán)、民主與寬容等等生活理想，熔鑄其間，在為人世生活編織人世規(guī)則與 人間秩序的過程中，形成自己的德性之維，將自己的生命之源深植于人心本身。此種德性之維，也就是超越之維，若從 ―中國文化 ‖觀察，則以向內(nèi)訴求為導(dǎo)向的超越進(jìn)路，一本于將天理人情融為一體的生命形態(tài)。 作為法律的內(nèi)在邏輯力量，法律理性表現(xiàn)為經(jīng)由諸如程序公正、法律推理與法律論證，以及各種具體部門法的一系列智性制度安排和種種法律技術(shù)，包括法律語言、法律技巧和法律形式，賦予人世規(guī)則與人間秩序以明晰、確切、穩(wěn)定、可預(yù)測與可操作等等技術(shù)秉性，使人世生活得有可恃的憑依，而將法意與法制曲連溝通 ，世道人心與制度架構(gòu)打成一片。法律的生命之源由此潛轉(zhuǎn)為規(guī)則之流，法意人心藉諸具體的規(guī)則形式，成長為遮庇人世生活的人間秩序這一參天大樹。通常所說的法律之為一種對于未來情形的 ―預(yù)測 ‖或 ―預(yù)言 ‖，若從法律不過是生活的規(guī)則形式而具備此種邏輯力量而言，其意在此。 1 此種分梳，大致相當(dāng)于通常所謂法律理性中的實(shí)質(zhì)理性與形式理性的區(qū)別。就實(shí)質(zhì)理性來看，追根究源，法律存在的最為根本的理據(jù)在于它是人世生活的規(guī)則，堪為對于人世生活的網(wǎng)羅和組織，而蔚成人間秩序，從而為居民的灑掃應(yīng)對提供一個規(guī) 則之維。就日常運(yùn)作的表象來看，則法律以對于諸種現(xiàn)實(shí)難題的規(guī)則性梳理為務(wù)，從而在 ―摸著石頭過河 ‖式的應(yīng)對生計(jì)的歷程中，壘砌塊塊 ―石頭 ‖而已。如此這般，使大家的日子過得下去，并力爭過好，同時并為未來提供可得循依的成例成規(guī)。職是之故， ―規(guī)則性 ‖是法律的最為根本的屬性，是法律之所以蔚為人世生活的規(guī)則的根本原因所在。對此屬性的深刻體會與領(lǐng)悟，構(gòu)成了法律從業(yè)者的規(guī)則意識；作為對此屬性的主體呈現(xiàn)，它形成了法律職業(yè)共同體的其他各項(xiàng)職業(yè)倫理的基礎(chǔ)。由此，為了保守和護(hù)持規(guī)則性，則常態(tài)之下，法律應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)是對于生活本身固有情形的忠 實(shí)表述。 ―觀俗立法 ‖，循沿生活的常識、常理與常情，是立法的最低也是最高標(biāo)準(zhǔn)，也是法律從業(yè)者的職業(yè)敏感的特殊性所在。換言之，任何法律總是現(xiàn)實(shí)的規(guī)則，立基于生活現(xiàn)實(shí)并對生活現(xiàn)實(shí)作出自己的反映。不是別的，正是 ―現(xiàn)實(shí)性 ‖使得法律區(qū)別于道德與宗教。相應(yīng)的，現(xiàn)實(shí)主義或者說現(xiàn)世主義，成為法律從業(yè)者的職業(yè)稟性。 當(dāng)我們說 ―現(xiàn)實(shí) ‖的時候，不僅意味著當(dāng)下的，同時并略略帶有前瞻的意味?，F(xiàn)實(shí)不過是過去與未來在當(dāng)下的暫時呈現(xiàn)，在時間的維度中，同樣曾經(jīng)是未來而又必將是過去。法律是現(xiàn)實(shí)的產(chǎn)物，即說 明必須對此兩頭均有所照應(yīng)，而尤當(dāng)照應(yīng)到未來。但是，未來究竟如何，終只能走一步看一步，終只能經(jīng)由鑒往察今而隱約推論。而法律關(guān)乎社會組織方式與人世生活方式，為了不致發(fā)生法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)生活兩相脫節(jié)，甚至悖情逆理、傷天害理，損害到已為成例成規(guī)的生活本身，因此，一般常態(tài)下，此種前瞻只能是 ―略略 ‖為之。畢竟，如本文正文將要闡釋的，法律乃是 ―當(dāng)下的一個重要的規(guī)則性存在 ‖。職是之故，作為對此前瞻的牽制而確保立法不過是對于生活本身的模寫，法律較生活本身通?？偸?―慢半拍 ‖，以對既往成例成規(guī)的記錄而昭示當(dāng)下和未來以循沿的軌跡。換 言之，法律天然具有保守性，守成的態(tài)度因而成為法律從業(yè)者的職業(yè)理性。凡此種種，其宗旨其目標(biāo)，均不外為人世生活締造或看守人間秩序，而達(dá)成一個理想而愜意的人世生活。正是在此，法律不僅是一種規(guī)則體系，同時并為一種意義體系，自有價值追求蘊(yùn)涵其中。對于此種價值的確信不移，直至達(dá)到以其為自己安身立命的精神擔(dān)當(dāng)?shù)某潭?，?gòu)成了稱職的現(xiàn)代法律從業(yè)者的世俗信仰。如果說現(xiàn)實(shí)性使得法律區(qū)別于道德與宗教的話，那么，此種 ―世俗信仰 ‖則又使其與道德和宗教 ——神圣的超越性精神源泉 ——永遠(yuǎn)保持內(nèi)在的血脈聯(lián)通。由此，鐵面的現(xiàn)實(shí)與高懸的理想，在理 想的法律中獲得了完美的統(tǒng)一，法律的理性之維與德性之維和諧不悖，法律因而成為人世生活的人間秩序。 由此，規(guī)則性、現(xiàn)實(shí)性、時代性、保守性和價值性，構(gòu)成法律的實(shí)質(zhì)理性的基本內(nèi)涵，成為法律理性的倫理品質(zhì)。相應(yīng)地，法律從業(yè)者作為 ―行走著的法律理性 ‖，其職業(yè)實(shí)踐、志業(yè)擔(dān)當(dāng)和天職踐履，從應(yīng)然與實(shí)然兩方面而言，都應(yīng)當(dāng)是或已經(jīng)是法律理性的落實(shí)與體現(xiàn)。因而，正像程序公正、法律推理、法律論證和法律形式、法律語言等等是法律理性的邏輯外化，規(guī)則意識、現(xiàn)世主義、時代觀點(diǎn)、守成態(tài)度與世俗信仰，作為 法律從業(yè)者對于法律理性的內(nèi)化，構(gòu)成法律職業(yè)共同體的職業(yè)倫理與實(shí)踐倫理?？傊?，作為人類理性的規(guī)則投射，正是法律理性而不是別的什么，使得法律區(qū)別于其他社會規(guī)范，也使得法律從業(yè)者社群區(qū)別于其他職業(yè)或志業(yè)社群。 2 本文循沿上述理路，以歷史和價值相結(jié)合、敘述與分析并行的方法，主要以中國語境下的人世法律生活經(jīng)驗(yàn)，特別是晚近一個半世紀(jì)的法律生活經(jīng)驗(yàn)為根據(jù)，并參照其他人文類型的法意和法制，分別依次探討上揭法律的實(shí)質(zhì)理性的基本內(nèi)涵，剖析與之相對應(yīng)的法律從業(yè)者的基本職業(yè)倫理。藉由這一討論 ，筆者意欲揭示的乃是法之所以為法的根本稟性和特征，探討理想的人類法律生活的基本樣態(tài)，從而，在通過法律而生活的意義上，追問究竟什么是理想而愜意的人世生活與人間秩序。 二、規(guī)則 性與規(guī)則意識 法律是一種人世生活的規(guī)則，而就晚近歷史來看，所謂人間秩序，很大意義上，實(shí)即法律秩序，亦即經(jīng)由法律網(wǎng)羅、組織生活而編織起來的人世生活。所謂 ―晚近歷史 ‖，是指發(fā)端于西方，而以 ―現(xiàn)代化 ‖一言以蔽之的近代工商社會 這一人世生活與人間秩序。在此社會組織方式和人世生活方式語境下，法律從業(yè)者是規(guī)則的尋索者和整合者，是法律 ―意義 ‖的生產(chǎn)者和闡釋者。 首先，其為規(guī)則的尋索者和整合者，在于從紛紜復(fù)雜的實(shí)際社會生活中，抽象、整理出為生活本身所固有的一般關(guān)系，并將其轉(zhuǎn)換、凝煉為規(guī)則形式。凡此規(guī)則及其形式，既為生活本身所固有，因而得為一般人所認(rèn)可和服膺，與通常的世道人心和諧無悖。法律從業(yè)者的職責(zé)不過是將其表達(dá)出來，使其從默默無聲狀態(tài)變而為社會共同體的宣言， ―言法律之所言 ‖。立法，就此而言，不過是 將大家心中所有而筆下所無者，忠實(shí)記載下來，實(shí)現(xiàn)從事實(shí)到規(guī)則，再從規(guī)則到事實(shí)的過渡，不管它是通常所謂的成文法還是不成文法；而司法，乃是經(jīng)由對于此種記載的復(fù)述，讓規(guī)則長上聲音的翅膀，將法律的倫理力量變而為法律的邏輯力量，實(shí)現(xiàn)由事實(shí)到規(guī)則的銜接。 其次，其為法律 ―意義 ‖的生產(chǎn)者和闡釋者，就在于如此作業(yè)的同時，即是在 ―賦予 ‖規(guī)則以意義，甚至賦予生活本身以意義。 3 而一項(xiàng)立法之所以堪稱規(guī)則，正在于它是涵蘊(yùn)了如此意義的法律，是以如此意義為航標(biāo)為靈魂的人間秩序。也正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，大凡 法律所預(yù)設(shè)的實(shí)效的實(shí)現(xiàn)，必以其頒行不致引發(fā)大規(guī)模的社會震蕩為前提。導(dǎo)致人心普遍失衡，人世生活無所憑依的立法，不足以堪當(dāng) ―規(guī)則 ‖的重負(fù)，也是對于意義的湮滅和褻瀆。它不是規(guī)則，而是對于規(guī)則的背叛；它不是 ―言法律之所言 ‖，而是僭越的 ―矯詔 ‖。從而，它在造成普遍的 ―有法不依 ‖的尷尬的同時，還必然會遭致 ―傷天害理 ‖的意義評判。 凡此規(guī)則與事實(shí)間的種種特性，源自法律或規(guī)則的確定性。此處的 ―確定性 ‖， 無論在應(yīng)然、實(shí)然或擬制的意義上，都不僅意味著與 ―事實(shí) ‖相對應(yīng)的規(guī)則世界的和諧、勻 稱與圓融，而凡此均不過事實(shí)世界的映像；而且，它還意味著此種本體意義上的和諧、勻稱和圓融，可以經(jīng)由立法、司法乃至于 ―守法 ‖，以及三者間的互動，在認(rèn)識論和實(shí)踐論的意義上獲得完滿的表達(dá)和體現(xiàn)。對于這一點(diǎn)，晚近不無質(zhì)疑。例如，美國的批判法學(xué)運(yùn)動即對多所駁詰。但是，細(xì)予審察便可看出，其于此種確定性的證偽，其實(shí)揭露的是本體論意義上對于確定性的擬制的虛妄，但卻無法否認(rèn)從本體論到認(rèn)識論和實(shí)踐論意義上，其應(yīng)然的正當(dāng)性與實(shí)然的現(xiàn)實(shí)性 —— 一定程度上的現(xiàn)實(shí)性。實(shí)際上，其所欲顛覆的是西方法律傳統(tǒng)中，準(zhǔn)確而言，是普通法傳統(tǒng)中迄數(shù)百年 而來的對于法律的確定性的過度的褒揚(yáng)、堅(jiān)執(zhí)的迷信，與實(shí)際生活對于這一確定性的諸種嘲弄所造成的種種不和諧、不勻稱與無法圓融的尷尬關(guān)系；而確定性本身，盡管具有擬制的虛妄性，但卻并非虛假的存在。毋寧，它是近世人類對于法律的 ―信仰的姿態(tài) ‖的不打自招。 4 絕然否認(rèn)這種確定性，便是否定了包括法的確定性在內(nèi)的生活條理的存在本身，從而是對否定者自身及其言說本身的徹底否定。 實(shí)際上，比批判法學(xué)早七十多年，很大程度上塑造了今日美國法性格的奧利弗 霍姆斯大法官，其實(shí)已然注意到這一現(xiàn)象。在他看來 ，在最為寬泛的意義上，如同宇宙萬物，法律同樣是一種合乎邏輯的自然演化的結(jié)果。因此，既然人類思考宇宙萬物時是以每一現(xiàn)象及其前因后果之間均有確定不易的數(shù)量關(guān)系為假設(shè)的前提的，那么，統(tǒng)馭其他現(xiàn)象的原理原則也同樣統(tǒng)馭著法律。因而，人們對于具有擬制意味的實(shí)然確定性的宣諭，實(shí)際乃是對于冥涵于心的應(yīng)然之確定性的追求，而正是這種 ―宣諭 ‖和 ―追求 ‖， ―構(gòu)成了全部司法程序的根本基礎(chǔ)和命脈所在 ‖。 5 事實(shí)上，由于法律是一種無法加以精確的數(shù)量化，因而無以達(dá)成確切的邏輯結(jié)論的存在，因而，如霍姆斯所言， ―確定性不過是一種幻象，而和諧亦非人類命定固有的狀態(tài)。 ‖6 也正因如此，今日我們可以說，在關(guān)于此種確定性的邏輯形式背后，也就是在法律判決的背后，所反映的實(shí)際上是特定時空特定居民的特定傾向，是關(guān)于法律之為法律的價值判斷，因而，一言以蔽之，是一種 ―信仰 ‖。由此，確定性本身和法律對于它的 ―宣諭 ‖與 ―追求 ‖，經(jīng)由 ―信仰 ‖這一 ―擬制 ‖機(jī)制，至少暫時獲得了統(tǒng)一；關(guān)于確定性的應(yīng)然、實(shí)然和擬制的可能矛盾，頓時化解。也正因如此，法律成為一種 ―預(yù)測 ‖。在此， ―信仰 ‖和 ―預(yù)測 ‖竟能同時并存，正說明了法律的 ―確定性 ‖。 因 此，如前所述，法律理性作為法律的內(nèi)在邏輯力量，經(jīng)由一系列制度安排，賦予人世規(guī)則與人間秩序以明晰、穩(wěn)定、確切、可靠以及可操作等等技術(shù)秉性，從而使人世生活得有可恃的憑依。也就因此，大凡足以被稱為 ―規(guī)則 ‖的法律，必能就進(jìn)入法律領(lǐng)域的事實(shí)的發(fā)展結(jié)果，向人們預(yù)為描述，預(yù)作說明。或者說，人們可以根據(jù)法律的規(guī)定，預(yù)知自己行為的將來狀態(tài)，從而未雨綢繆。法律的明晰、穩(wěn)定與確切，是法律之為 ―可靠 ‖的前提，從而 ―可操作 ‖——每個人能夠據(jù)其安排而對自己的身心作出相應(yīng)措置，不管其為法律實(shí)踐還是日常起居 ——的保障。真正良好的法律，堪稱 規(guī)則的法律，應(yīng)當(dāng)具備這一內(nèi)在邏輯力量，賦予人們根據(jù)法律按圖索驥的可預(yù)見能力。事實(shí)上，霍姆斯大法官在上揭 ―法律之道 ‖這篇著名演說中，開篇即指法律及其研究之旨乃在預(yù)測（ prediction），即對公共權(quán)力經(jīng)由法庭而作出何種反應(yīng)作出預(yù)測，而幾乎法律思想的每一新的努力的全部意義，均在于力使此種法的預(yù)言更為精確，并將其歸納、綜合成為一個圓融自恰的體系。 7 英國的丹寧勛爵在 ―通向正義之路 ‖這一著名演講中曾經(jīng)告誡讀者： ―起步伊始，君當(dāng)牢記，有兩大目標(biāo)需要實(shí)現(xiàn)：一是領(lǐng)悟法律乃是正義的 ，一是務(wù)使其得被公正施行 ‖。 8 轉(zhuǎn)借這一用意， ―規(guī)則 ‖意識應(yīng)是法律從業(yè)者 ―起步伊始 ‖所當(dāng)養(yǎng)成的法律理性的重要內(nèi)涵。也正因?yàn)榇?，伸而言之，人們在研?xí)法律之初就應(yīng)當(dāng)明瞭并有所思想準(zhǔn)備的是，法律從業(yè)者應(yīng)將自己的個性色彩歸納入、體現(xiàn)在對于法律、法學(xué)的學(xué)科域界和學(xué)術(shù)紀(jì)律的規(guī)范之下，以對法學(xué)和法律的基本學(xué)術(shù)紀(jì)律的服膺為個性伸張的前提。有些時候，甚至?xí)霈F(xiàn)以對個性的壓抑和泯滅為代價的情形。任何規(guī)則總是對于人性的順導(dǎo)與壓抑的合一，法律作為規(guī)則，同樣具有這一特點(diǎn)。因?yàn)榉伤A(yù)設(shè)的 ―人類形象 ‖，乃是作為平均數(shù)的一般人，常人， ―中人 ‖，而非形形色色、個性昭然的現(xiàn)實(shí)的個體生命。 9 法學(xué)是關(guān)于規(guī)則的知識與理論，不幸濡染此研究對象的特性，要求以對法學(xué)的學(xué)科特性的服膺為展示學(xué)術(shù)個性的前提，原因在此。為什么諸如巴爾扎克這樣的心智最終必得放棄學(xué)習(xí)法律，而以詩思論政、禮治安邦的中國古代士大夫們則通常將治律委諸知識分子下層的刀筆師爺，似亦可從此處求解。 三、現(xiàn)實(shí)性與現(xiàn)世主義 我們知道，法律的產(chǎn)生，一開始即與人類的生計(jì)息息相關(guān)，是特定地 域居民應(yīng)對生計(jì)的手段之一。正像幾何學(xué)的產(chǎn)生主要源于丈量土