【文章內(nèi)容簡介】 的諸基本法律居然全盤闕如，等等，等等，此為原因之一。法律的 ―時代的文化命運 ‖，其例莫若如是。 由此觀之，百年間的一切法律措置，不論其為引植西法的 ―文化移植 ‖，還是 ―鄉(xiāng)村建設(shè) ‖中的本土努力，今日以 ―接軌 ‖為準繩的種種言說，包括法律領(lǐng)域的―接軌 ‖，乃至于對于 ―本 土資源 ‖的倡導和關(guān)乎 ―人生與人心 ‖的強調(diào)，起承轉(zhuǎn)合，相反相成，在在均為其一部分一環(huán)節(jié)。因而，其間的一切制度安排均為應(yīng)對 ―一個大的歷史時段 ‖中的一時一地之需而設(shè)，均為 ―過渡性的 ‖，也就非為虛言，而是 ―不得不然 ‖了。 17 所謂 ―一個大的歷史時段 ‖，即此百年文化－社會轉(zhuǎn)型，也就是 ―歷史三峽 ‖； 18 而正如唐德剛先生根據(jù) ―歷史三峽 ‖這一總體語境對于辛亥革命的評價， ―在此社會轉(zhuǎn)型期，任何偉大的革命都有其局限性 ‖。 19同樣， ―在此社會轉(zhuǎn)型期 ‖，任何立法，特別是像憲法這樣的事關(guān)社會組織形式和人世生活方式的大經(jīng)大法，也都不可避 免地 ―有其局限性 ‖，一定意義上，也可以說有其臨時性、暫時性、權(quán)宜性。相較于清末以來中國已然有過十四部憲法，自一九三二年以來，毗鄰的泰王國已然有過十六部憲法。 20 雙方具體情形不同，實際還是基于社會－文化轉(zhuǎn)型這一各自的 ―歷史三峽 ‖而發(fā)，不得不然也！所以，這個 ―過渡性 ‖，最為要害，對此 ―過渡性 ‖的體認，是這個時段法律理性的 ―時代觀點 ‖的重要內(nèi)容。 實際上，在此一百年間，對此時代悲情及其原由的充分自覺，是這個時代優(yōu)秀法律從業(yè)者的共同特征，并構(gòu)成其前赴后繼的積勞積慧之精神源泉。 蔡樞衡教授感言清末變法之后的中國法律秩序的內(nèi)容是外國工商業(yè)，而不是中國的農(nóng)業(yè)；其根據(jù)是高度發(fā)達的外國工商業(yè)社會，而不是自給自足的農(nóng)業(yè)社會。表現(xiàn)為具體過程，則清末以還三十年間中國的立法，依蔡氏所言，起初完全是在比較各國立法的氛圍中產(chǎn)生出來的，后來的立法理由中雖然常?？梢钥吹?―斟酌中國實際情形 ‖的語句，事實上卻實在沒有斟酌過什么，也沒有多少可供斟酌的資料，所以實際上依然沒有超出 ―依從最新立法例 ‖的境界。而此種 ―唯新是求的精神實在是無我的表現(xiàn)，也就是次殖民地的反映。 ‖21蔡氏的上述言說，堪為對于當日中國法律的時代 命運的充分自覺。 王伯琦教授亦為一例。在《民法總論》中，王氏曾經(jīng)慨稱： 惟法律之規(guī)定為一事，社會之進步為一事。超前之立法，雖足以啟迪社會之意識，究不能變更社會于一旦 …… 在正常情形，社會前進，法律終須落后，如何使法律緊隨社會而不致脫節(jié)，原為立法司法及法學方面最重要之任務(wù)。吾國情形，適得其反，法律超前，社會落后。 22 因而，如何發(fā)揚現(xiàn)行法律的精神，啟迪社會意識，使社會意識與法律精神兩相融和 ，依王氏所言，乃為急務(wù)。這也同樣是一種對于時代命運的自覺。正像馬克斯 韋伯以 ―理智化 ‖或 ―理性化 ‖為晚近西方法律的發(fā)展作結(jié)是一種對于其時代命運的自覺，批判法學鋒芒所向直指這種 ―理智化 ‖或 ―理性化 ‖的負面，亦即哈貝馬斯所謂的法律對于生活世界的 ―過度殖民地化 ‖，也同樣是一種自覺。大凡健全的法律理性都能保有這一反思能力，而優(yōu)秀的法律從業(yè)者，其中主要是法律思想家們，乃是其時代的文化命運的法律喉舌。 梁漱溟 在這方面，梁漱溟與薩維尼的例子堪稱典型。試以梁漱溟對于清末以還的憲政建 設(shè)評論為例。的確，中國人之追求憲法憲政，自內(nèi)而言，可以說是中國建設(shè)現(xiàn)代民族國家過程中，對于西方文明的認識，由器物階段走向制度乃至思想層面的自然結(jié)果。而就外緣來說，在梁氏看來，正不外甲午海戰(zhàn)和其后的日俄戰(zhàn)爭，使大清朝舉國飽受刺激的制度反應(yīng)。中日甲午一戰(zhàn) ,―天朝 ‖大國竟為蕞爾小邦所敗，舉國震驚，如漱溟所言， ―自救運動由是激進，憲政運動由是激進 ‖； 23 庚子八國聯(lián)軍長趨直入北京，民族危機益為深重，自救呼聲更加高漲，反對憲政的 ―守舊勢力 ‖無以自處，不攻自破。迄日俄一戰(zhàn)，日本再勝，則國人心目中日本之強，強在立憲，華俄之 敗，敗在 ―冥頑不立憲 ‖， 24 便順理成章。當時頗負時望的張季直 (騫 )先生于光緒二十九年東游歸國，深感日本因立憲以強，中國亦亟宜效仿。 25 其致當局電報亦謂 :―日俄之勝負 , 立憲專制之勝負也 ‖； 26《時報》著論稱， ―欲圖存必先定國是 ,定國是在立憲法 ‖， 27 可說是當時多數(shù)中國人，特別是士大夫知識分子的共同直觀感受。在朝在野的面對事實，乃咸認中國欲強盛則必須立憲。 28 于是乃有此后的五大臣出洋考察憲政，乃有 ―憲政編查館 ‖，乃有清廷的九年預(yù)備立憲，乃有此后半個世紀高高低低的立憲運動。 29——實際上，是整整一個世紀 ―高高低 低的立憲運動 ‖。而若從今日中國社會－文化轉(zhuǎn)型基本定準而又尚未最后定準這一 ―時代的觀點 ‖來看，則此 ―高高低低的立憲運動 ‖，實際上迄今而未止。 但是，清末以還的憲政運動乃以 ―自救圖強 ‖為動機為目的，換言之，在涉關(guān)整個中華民族自救圖強、建設(shè)現(xiàn)代民族國家的大業(yè)中，憲法和憲政不過是手段和方法。既然只為手段和方法，如漱溟所言， ―則一旦發(fā)現(xiàn)其他方法手段，不難轉(zhuǎn)而之他。在 ‘ 救國第一 ’ 口號下，即令背叛憲政運動亦無變節(jié)之嫌 ‖。 30 實際上，隨著民族危機的益發(fā)深重，憲政便為革命所替代，革命又 一路激進，成為 ―共產(chǎn)主義革命 ‖，成為 ―無產(chǎn)階級專政條件下的繼續(xù)革命 ‖。此后憲政雖然仍為一些人追求的皋的，但究其緣由，其非依恃 ―限制王權(quán)的社會實力逐漸發(fā)展而來 ‖， 31卻是 ―上面要求限制下面 ,由掌權(quán)的方面來實行憲法 ‖，而如此一來，如漱溟所言，―這與原來憲法的意義是矛盾的。 ‖32 而且，另一方面說，迄二十世紀五十年代前，此在戰(zhàn)亂頻仍、民生凋敝情境下一黨炮制的假憲政，與大多數(shù)居民的人生和人心隔膜，自不如革命來得親切而似乎解決問題。較諸西方憲法之 ―起源于限制王權(quán) ‖，而以憲政為目的，此中國所以憲政尚不到成功的時候。正因為 此，梁氏堅認，中國憲政成功的早晚，只能取決于 ―中國問題 ‖與 ―人生問題 ‖解決的遲緩，不可能于旦夕間見效，更不可能以憲政為解決這一切的起點；毋寧，憲政的實現(xiàn)是 ―中國問題 ‖與 ―人生問題 ‖解決的結(jié)果。 33 在這一問題上，饒有趣味的是，身家背景迥異的梁漱溟與錢端升的看法倒頗相一致。而在二公均已作古，中國的社會－文化轉(zhuǎn)型 ―基本定準而又尚未最后定準 ‖的今天回視，很顯然，梁、錢豈不知道憲政之妙？豈不愿意眼見憲政實現(xiàn)于旦夕？舉國憲政思潮滾滾，而梁漱溟、錢端升這些內(nèi)行卻陳言 ―憲政為不急之務(wù) ‖，凡此種種，實因為梁、錢們對于憲政之所以來去的時代悲情具有較諸常人更為深切而剴切之體認，看在眼里，急在心里，四顧彷徨，不得不發(fā)也。正像蕭公權(quán)先生力主在實行憲政中學習如何施行憲政，―于實行憲政中求憲政之進步 ‖，因而不妨即行憲政， 34 同樣是對于這一時代悲情的深切體認。 35 薩維尼 薩維尼是另一例。薩氏之反對創(chuàng)制一部統(tǒng)一的法典，正如蒂博之主張必須即刻制定一部 ―全德統(tǒng)一的法典 ‖，同樣源于對于當時的德意志民族生活狀況之時代悲情的深切體認。在薩維尼看來，當時的德國，四分五裂，法意闌珊，既不具備制定一部法典的能力，客觀 上亦缺乏為一部法典的生命力所堪憑恃的社會－歷史基礎(chǔ)，亦即作為法典－規(guī)則對應(yīng)面的事實，一種足以孕育并承當此種法典－規(guī)則的德國人世生活。因為，所謂的法律，不外是特定地域人群的生存智慧與生活方式的規(guī)則形式，如其所言， ―法律并無什么可得自我圓融自洽的存在，相反，其本質(zhì)乃為人類生活本身。 ‖36而這個大寫的人類生活，首先而且永遠總是表現(xiàn)為特定的民族的生活。正是民族的歷史所凝聚、沉積的這個民族的全體居民的內(nèi)在信念與外在行為方式，即其總的生存條件和生計狀況，決定了其法律規(guī)則的意義與形式。正是根據(jù)這一事實與規(guī)則的基本歷史圖景 ， ―如果說有什么應(yīng)予譴責的話 ‖，如薩維尼所言， ―當是法律類如一種乖戾專擅之物，而與民族兩相背離 ‖。 37 這種法律，在我理解，借用一句西諺，正是 ―公牛闖進了瓷器店 ‖。 從法的發(fā)生論來說，法律與民族生活的這種恰切無悖的實然－應(yīng)然狀態(tài)，乃是在慢慢的歷史中逐漸砥礪成型的。經(jīng)由漫長的歷史之輪的砥礪，法律與民族情感和民族意識逐漸調(diào)適，契合不悖，融和無間，從而賦予法律以自在自為的功用與價值，而法的功用和價值，也正在于表現(xiàn)和褒揚民族情感與民族意識。民族生活的體用、表里等等，由此渾然一體 ，蔚然成為一個獨立的人文傳統(tǒng)。從而，在薩維尼看來，法律精神，一如民族的性格和情感，涵蘊并存在于歷史之中，其必經(jīng)由歷史，才能發(fā)現(xiàn)，也只有經(jīng)由歷史，才能保存和廣大。 ―歷史，即便是一個民族的幼年，都永遠是一位值得敬重的導師。 ‖38只有通過歷史，才能與民族的初始狀態(tài)保持生動的聯(lián)系，而喪失了這一聯(lián)系，也就喪失了每一民族的精神生活中最為寶貴的部分。那么，總括這一切，使得民族生活渾然一體的那個主要線索是什么呢？在薩維尼看來，將一個民族的知識、思想和信仰層面的諸項因素 ―聯(lián)結(jié)一體的，乃是排除了一切偶然與任意其所由來的意圖的這 個民族的共同信念，對其內(nèi)在必然性的共同意識。 ‖39 正因為此，立法的任務(wù)，包括 ―制定一部全德統(tǒng)一的民法典 ‖，不外在于找出民族的 ―共同信念 ‖與 ―共同意識 ‖，經(jīng)由立法形式善予保存與肯認。民族的 ―共同信念 ‖與 ―共同意識 ‖深蘊于心、確定不移，不僅形諸典章文物，更落實為特定時空的千萬民眾日復一日的灑掃應(yīng)對。立法可以發(fā)現(xiàn)并記載這一切，但卻決然不可能憑空制造出這一切。那種希望藉由一種詳盡無遺的立法制度，即刻創(chuàng)制出一個嶄新秩序的企圖，只會摧殘現(xiàn)實，增加現(xiàn)實的不確定性，強化規(guī)則與事實 之間的乖張，最終使得法律失卻規(guī)范人事而服務(wù)人世的功用與價值。 職是之故，為了確保法律之為民族信念與民族意識的真實映像，成為適合民族生活狀況，改善與提升民族生存條件，造福人世生活的人間規(guī)則，立法者必須首先考察民族的現(xiàn)實生活，并在對于往日民族生活的歷史考察中，今古觀照，厘清一切立法之得立基的生命源泉所在。而在民族生活本身尚未整合成型，這一切心智努力益且未見成效之時即貿(mào)然立法， ——一部 ―統(tǒng)一的 ‖法典，其法根基必然淺薄，等而下之者，甚至與民族生活兩相忤逆，新法頒行之日，必是對 于生活本身的摧殘之時， ―國族的統(tǒng)一與團結(jié) ‖云乎哉？！ 的確，今日回視，平心論史，可以這樣說，薩維尼之反對即刻制定法典，非否定法典本身，也不是否定德國之需要一部統(tǒng)一的法典，而是那種忽視或低估事實與規(guī)則間交纏互動關(guān)系的極其錯綜復雜性，視法典若兒戲，輒立則立，言廢即廢之天真與輕率也！薩維尼豈不渴盼 ―國族的統(tǒng)一與團結(jié) ‖，他比任何人可能更為灼烈地在內(nèi)心呼喚這一民族盛景，但他明白，凡此乃為 ―一部全德統(tǒng)一的法典 ‖之可奠立的基石，而非結(jié)果！正像梁漱溟之深知真正憲政的實現(xiàn)為 ―中國問題 ‖與 ―人生問題 ‖解決之后的結(jié)果，而非這一切的起點。而這一切，正像蒂博倡言即刻制定 ―一部全德統(tǒng)一的法典 ‖，都是在 ―東西文化沖突 ‖、建立現(xiàn)代德意志民族國家的語境下發(fā)言，解決其 ―德國問題 ‖與 ―人生問題 ‖，而在在秉持和表達了其所分別體認到的 ―時代性 ‖和 ―時代的觀點 ‖。法律理性必秉有 ―時代性 ‖，而法律從業(yè)者的職業(yè)理性必秉有 ―時代的觀點 ‖，其例莫若如是，令人三思三嘆不已，直把闌干拍遍矣！ 40 五、保守性與守成態(tài)度 凡法律之被奉為規(guī)則，足 以成為事實的對應(yīng)物，絕大多數(shù)乃是在漫長的生活實踐中逐步實現(xiàn)的。實際上，今日我們所能看到的各種人文類型下的種種法制，不論是涉關(guān)社會組織方式，通常所謂的公法規(guī)則，還是作為法律文明秩序下 ―生活的百科全書 ‖，涉關(guān)人世生活方式的私法規(guī)則，多是經(jīng)過時間之輪碾壓后，歷經(jīng)淘汰，剩留下來的人世規(guī)則。所謂的 ―法律傳統(tǒng) ‖，即此人世規(guī)則及其脈脈法意的綿綿延承。一般而言，它們廣為信受，比較定型，作為一種框架性的結(jié)構(gòu)，盡可以容納事實與規(guī)則的種種變數(shù)于其中，而保有一個使得人世生活大致得以維持下去的人間秩序。正如既往的人世生活已然昭示的那 樣，在未來的人世生活中，伴隨著事實的生滅過程，必定也還會有進一步的篩選，而有規(guī)則的生滅。通常所謂的法律之循時而變，實際上也可以說是人世生活本身在對規(guī)則酌予甄選。也就是說，不是法律在循時而變，或者說，不僅僅是法律在循時而變，而是人世生活本身在對法律的用舍、存廢表明自己的態(tài)度，作出自己的選擇，法律面對變局，不得不 ―循時而變 ‖。很多時候，即便是在社會變遷更為劇烈的今日世界，這也是一個常常以世紀為計算單位的長程歷史。其間，事實將會如何發(fā)展，應(yīng)當向哪里邁進，多數(shù)時候均有待觀察。因而，法律之 ―循時而變 ‖，為保險起見，也 就是不致因率爾操觚而致率獸食人，通常總需左顧右盼，比事實慢半拍。情形常常是，從事實與規(guī)則的互動，而致力于理想而愜意的人間秩序與人世生活的建設(shè)這一語境而言， ―慢半拍 ‖不一定就是壞事。 關(guān)于這一點，東、西法律學人多有覺悟和