【正文】 對法學(xué)和法律的基本學(xué)術(shù)紀(jì)律的服膺為個(gè)性伸張的前提。真正良好的法律，堪稱 規(guī)則的法律，應(yīng)當(dāng)具備這一內(nèi)在邏輯力量，賦予人們根據(jù)法律按圖索驥的可預(yù)見能力。 因 此，如前所述，法律理性作為法律的內(nèi)在邏輯力量，經(jīng)由一系列制度安排，賦予人世規(guī)則與人間秩序以明晰、穩(wěn)定、確切、可靠以及可操作等等技術(shù)秉性，從而使人世生活得有可恃的憑依。 ‖6 也正因如此，今日我們可以說，在關(guān)于此種確定性的邏輯形式背后，也就是在法律判決的背后，所反映的實(shí)際上是特定時(shí)空特定居民的特定傾向，是關(guān)于法律之為法律的價(jià)值判斷，因而，一言以蔽之，是一種 ―信仰 ‖。在他看來 ，在最為寬泛的意義上，如同宇宙萬物，法律同樣是一種合乎邏輯的自然演化的結(jié)果。毋寧，它是近世人類對于法律的 ―信仰的姿態(tài) ‖的不打自招。對于這一點(diǎn)，晚近不無質(zhì)疑。它不是規(guī)則，而是對于規(guī)則的背叛；它不是 ―言法律之所言 ‖，而是僭越的 ―矯詔 ‖。 其次，其為法律 ―意義 ‖的生產(chǎn)者和闡釋者，就在于如此作業(yè)的同時(shí)，即是在 ―賦予 ‖規(guī)則以意義，甚至賦予生活本身以意義。 首先，其為規(guī)則的尋索者和整合者，在于從紛紜復(fù)雜的實(shí)際社會生活中，抽象、整理出為生活本身所固有的一般關(guān)系，并將其轉(zhuǎn)換、凝煉為規(guī)則形式。藉由這一討論 ，筆者意欲揭示的乃是法之所以為法的根本稟性和特征，探討理想的人類法律生活的基本樣態(tài)，從而，在通過法律而生活的意義上，追問究竟什么是理想而愜意的人世生活與人間秩序。相應(yīng)地，法律從業(yè)者作為 ―行走著的法律理性 ‖，其職業(yè)實(shí)踐、志業(yè)擔(dān)當(dāng)和天職踐履，從應(yīng)然與實(shí)然兩方面而言，都應(yīng)當(dāng)是或已經(jīng)是法律理性的落實(shí)與體現(xiàn)。對于此種價(jià)值的確信不移，直至達(dá)到以其為自己安身立命的精神擔(dān)當(dāng)?shù)某潭龋瑯?gòu)成了稱職的現(xiàn)代法律從業(yè)者的世俗信仰。職是之故，作為對此前瞻的牽制而確保立法不過是對于生活本身的模寫，法律較生活本身通?？偸?―慢半拍 ‖，以對既往成例成規(guī)的記錄而昭示當(dāng)下和未來以循沿的軌跡。法律是現(xiàn)實(shí)的產(chǎn)物，即說 明必須對此兩頭均有所照應(yīng)，而尤當(dāng)照應(yīng)到未來。不是別的，正是 ―現(xiàn)實(shí)性 ‖使得法律區(qū)別于道德與宗教。對此屬性的深刻體會與領(lǐng)悟，構(gòu)成了法律從業(yè)者的規(guī)則意識；作為對此屬性的主體呈現(xiàn)，它形成了法律職業(yè)共同體的其他各項(xiàng)職業(yè)倫理的基礎(chǔ)。就實(shí)質(zhì)理性來看，追根究源，法律存在的最為根本的理據(jù)在于它是人世生活的規(guī)則，堪為對于人世生活的網(wǎng)羅和組織，而蔚成人間秩序，從而為居民的灑掃應(yīng)對提供一個(gè)規(guī) 則之維。 作為法律的內(nèi)在邏輯力量，法律理性表現(xiàn)為經(jīng)由諸如程序公正、法律推理與法律論證，以及各種具體部門法的一系列智性制度安排和種種法律技術(shù)，包括法律語言、法律技巧和法律形式，賦予人世規(guī)則與人間秩序以明晰、確切、穩(wěn)定、可預(yù)測與可操作等等技術(shù)秉性，使人世生活得有可恃的憑依，而將法意與法制曲連溝通 ，世道人心與制度架構(gòu)打成一片。 X X 大學(xué) 畢業(yè)論文 論法律的實(shí)質(zhì)理性 * 姓 名： __________ 2020 年 6 月 25 日 論法律的實(shí)質(zhì)理性 * ——兼論法律從業(yè)者的職業(yè)倫理 一、引 言 法律理性是法律之所以為法律的內(nèi)在倫理品質(zhì)，同時(shí)并為法律的內(nèi)在邏輯力量所在。法律的生命之源由此潛轉(zhuǎn)為規(guī)則之流，法意人心藉諸具體的規(guī)則形式，成長為遮庇人世生活的人間秩序這一參天大樹。就日常運(yùn)作的表象來看，則法律以對于諸種現(xiàn)實(shí)難題的規(guī)則性梳理為務(wù)，從而在 ―摸著石頭過河 ‖式的應(yīng)對生計(jì)的歷程中，壘砌塊塊 ―石頭 ‖而已。由此，為了保守和護(hù)持規(guī)則性，則常態(tài)之下，法律應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)是對于生活本身固有情形的忠 實(shí)表述。相應(yīng)的，現(xiàn)實(shí)主義或者說現(xiàn)世主義，成為法律從業(yè)者的職業(yè)稟性。但是，未來究竟如何，終只能走一步看一步，終只能經(jīng)由鑒往察今而隱約推論。換 言之，法律天然具有保守性，守成的態(tài)度因而成為法律從業(yè)者的職業(yè)理性。如果說現(xiàn)實(shí)性使得法律區(qū)別于道德與宗教的話，那么，此種 ―世俗信仰 ‖則又使其與道德和宗教 ——神圣的超越性精神源泉 ——永遠(yuǎn)保持內(nèi)在的血脈聯(lián)通。因而，正像程序公正、法律推理、法律論證和法律形式、法律語言等等是法律理性的邏輯外化，規(guī)則意識、現(xiàn)世主義、時(shí)代觀點(diǎn)、守成態(tài)度與世俗信仰，作為 法律從業(yè)者對于法律理性的內(nèi)化，構(gòu)成法律職業(yè)共同體的職業(yè)倫理與實(shí)踐倫理。 二、規(guī)則 性與規(guī)則意識 法律是一種人世生活的規(guī)則，而就晚近歷史來看，所謂人間秩序，很大意義上，實(shí)即法律秩序，亦即經(jīng)由法律網(wǎng)羅、組織生活而編織起來的人世生活。凡此規(guī)則及其形式，既為生活本身所固有，因而得為一般人所認(rèn)可和服膺，與通常的世道人心和諧無悖。 3 而一項(xiàng)立法之所以堪稱規(guī)則，正在于它是涵蘊(yùn)了如此意義的法律，是以如此意義為航標(biāo)為靈魂的人間秩序。從而，它在造成普遍的 ―有法不依 ‖的尷尬的同時(shí)，還必然會遭致 ―傷天害理 ‖的意義評判。例如，美國的批判法學(xué)運(yùn)動即對多所駁詰。 4 絕然否認(rèn)這種確定性，便是否定了包括法的確定性在內(nèi)的生活條理的存在本身，從而是對否定者自身及其言說本身的徹底否定。因此，既然人類思考宇宙萬物時(shí)是以每一現(xiàn)象及其前因后果之間均有確定不易的數(shù)量關(guān)系為假設(shè)的前提的，那么，統(tǒng)馭其他現(xiàn)象的原理原則也同樣統(tǒng)馭著法律。由此，確定性本身和法律對于它的 ―宣諭 ‖與 ―追求 ‖，經(jīng)由 ―信仰 ‖這一 ―擬制 ‖機(jī)制，至少暫時(shí)獲得了統(tǒng)一；關(guān)于確定性的應(yīng)然、實(shí)然和擬制的可能矛盾，頓時(shí)化解。也就因此，大凡足以被稱為 ―規(guī)則 ‖的法律，必能就進(jìn)入法律領(lǐng)域的事實(shí)的發(fā)展結(jié)果，向人們預(yù)為描述，預(yù)作說明。事實(shí)上，霍姆斯大法官在上揭 ―法律之道 ‖這篇著名演說中，開篇即指法律及其研究之旨乃在預(yù)測（ prediction），即對公共權(quán)力經(jīng)由法庭而作出何種反應(yīng)作出預(yù)測，而幾乎法律思想的每一新的努力的全部意義，均在于力使此種法的預(yù)言更為精確，并將其歸納、綜合成為一個(gè)圓融自恰的體系。有些時(shí)候，甚至?xí)霈F(xiàn)以對個(gè)性的壓抑和泯滅為代價(jià)的情形。為什么諸如巴爾扎克這樣的心智最終必得放棄學(xué)習(xí)法律，而以詩思論政、禮治安邦的中國古代士大夫們則通常將治律委諸知識分子下層的刀筆師爺，似亦可從此處求解。這是法律的最為深切而終極的理據(jù)，也是包括法律在內(nèi)的一切規(guī)則的最為深切而終極的存在原因。即法律從業(yè)者作為人世生活的一份子，由設(shè)身處地、推己及人、能近比譬的格局中，思考、對待法律之為一種人世規(guī)則和人間秩序。實(shí)際上，所謂法律，從其為規(guī)則及其意義的合成體的最為原始的意義而言，正是對于人世生活中的常識、常理和常情的理性主義歸納與形式主義展現(xiàn)。 10 而在此之前，薩維尼于《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》一文中亦曾慨言， ―法律并無什么可得自我圓融自洽的存在，相反，其本質(zhì)乃為人類生活本身。 11 縱觀人類歷史，多數(shù)法學(xué)流派，不管彼此之間如何捍格不鑿，但對此 ―事實(shí)與規(guī)則的基本歷史圖景 ‖，大致還是認(rèn)可的。此一過程既是一種自然歷史階段，同時(shí)并為所謂的 ―理智化 ‖或 ―理性化 ‖的進(jìn)程。此亦即梅茵爵士在論述所謂發(fā)生于 ―進(jìn)步社會 ‖中的法律擬制，而實(shí)則不惟 ―進(jìn)步社會 ‖，實(shí)乃存在于全體人類社會中的那種情形。這也就是所謂的法的傳統(tǒng)的形成與發(fā)生史。就具體的操作而言，法律從業(yè)者應(yīng)當(dāng)從生活本身省視規(guī)則，在包括 ―法律實(shí)踐 ‖在內(nèi)的起居之常中，體會基本的人情世故，體貼細(xì)微如發(fā)絲的世道人心，包括自己在內(nèi)的普通居民的想法， 對自己所要處理的論題，力爭作設(shè)身處地的同情的了解和理解。 ‖14 就此，我們也許可以說，最好的法律乃是最能體貼人心、照拂人生的規(guī)則，是最為通情達(dá)理的規(guī)則，是最為有利于居民根據(jù)自己 的常識、常理和常情，安排過好自家日子的規(guī)則。 也就因此，法律的事業(yè)，并非只是僅要智力，無需心靈的事業(yè)。有人倡言，學(xué)習(xí)法律的人心要黑，皮要厚，吃喝嫖賭不妨一應(yīng)俱全。但是，讀者諸君，我要正式地說，盡管如此，對法科學(xué)生這樣描述法律之為一業(yè) ，還是不妥。法律和其他種種規(guī)則的出現(xiàn)，不僅是基于人性本惡的理性預(yù)設(shè)，同時(shí)并彰顯了人性向善的德性預(yù)期。上述說話者將肌體的病態(tài)當(dāng)常態(tài)，而要大家群趨于病，實(shí)在荒唐！ 前文曾謂 ―人總是靠不住的，總是具有將私利作無限擴(kuò)張的本能 ‖。凡此乃為對于人性的預(yù)設(shè)，意在冀求人類同樣基于 ―理性 ‖的算計(jì)，驅(qū)利避害，于規(guī)則框架內(nèi)尋求私利的實(shí)現(xiàn)，而不致自傷其身，更不至于毀滅作為一個(gè)物種存在的人類本身。而法律如何根據(jù)自己對于人性的預(yù)設(shè)和預(yù)期來立法與司法，乃成人世生活中一切 ―法律的 ‖問題的邏輯出發(fā)點(diǎn)。而自十八、九世紀(jì)以來，各國族間的互動加劇， ―時(shí)代的文化命運(yùn) ‖更非一國族自了之事，而具有了 ―人 類命運(yùn) ‖的意味。所謂超前的法律，通常都是不具可操作性，因而常常乃為無用的法律；而之所以說法律是對于特定時(shí)代的文化命運(yùn)的悲劇性寫照，則又因?yàn)橹么丝傮w條件下，任何法律不僅只能對 此生存條件與生計(jì)狀況作出大致近似的描述，而且此種描述總是具有 ―臨時(shí)性 ‖和 ―過渡性 ‖，因而，其本身即如其欲描述的對象一般，將會隨著這一時(shí)代的消逝而漸遭淘汰。 在這方面，中國一百多年來的法律史可謂一個(gè)生動的例證。而一個(gè)缺乏規(guī)則之維的社會，其不斷調(diào)整與整合的過程，乍看之下，卻以亂象面世，其因在此。法律的 ―時(shí)代的文化命運(yùn) ‖，其例莫若如是。 19同樣， ―在此社會轉(zhuǎn)型期 ‖，任何立法，特別是像憲法這樣的事關(guān)社會組織形式和人世生活方式的大經(jīng)大法，也都不可避 免地 ―有其局限性 ‖，一定意義上，也可以說有其臨時(shí)性、暫時(shí)性、權(quán)宜性。 蔡樞衡教授感言清末變法之后的中國法律秩序的內(nèi)容是外國工商業(yè)，而不是中國的農(nóng)業(yè)；其根據(jù)是高度發(fā)達(dá)的外國工商業(yè)社會，而不是自給自足的農(nóng)業(yè)社會。 王伯琦教授亦為一例。 22 因而，如何發(fā)揚(yáng)現(xiàn)行法律的精神，啟迪社會意識，使社會意識與法律精神兩相融和 ，依王氏所言，乃為急務(wù)。大凡健全的法律理性都能保有這一反思能力，而優(yōu)秀的法律從業(yè)者，其中主要是法律思想家們，乃是其時(shí)代的文化命運(yùn)的法律喉舌。而就外緣來說，在梁氏看來，正不外甲午海戰(zhàn)和其后的日俄戰(zhàn)爭，使大清朝舉國飽受刺激的制度反應(yīng)。 25 其致當(dāng)局電報(bào)亦謂 :―日俄之勝負(fù) , 立憲專制之勝負(fù)也 ‖； 26《時(shí)報(bào)》著論稱， ―欲圖存必先定國是 ,定國是在立憲法 ‖， 27 可說是當(dāng)時(shí)多數(shù)中國人，特別是士大夫知識分子的共同直觀感受。而若從今日中國社會－文化轉(zhuǎn)型基本定準(zhǔn)而又尚未最后定準(zhǔn)這一 ―時(shí)代的觀點(diǎn) ‖來看，則此 ―高高低低的立憲運(yùn)動 ‖，實(shí)際上迄今而未止。 30 實(shí)際上，隨著民族危機(jī)的益發(fā)深重，憲政便為革命所替代，革命又 一路激進(jìn)，成為 ―共產(chǎn)主義革命 ‖，成為 ―無產(chǎn)階級專政條件下的繼續(xù)革命 ‖。正因?yàn)?此，梁氏堅(jiān)認(rèn)，中國憲政成功的早晚，只能取決于 ―中國問題 ‖與 ―人生問題 ‖解決的遲緩，不可能于旦夕間見效，更不可能以憲政為解決這一切的起點(diǎn)；毋寧，憲政的實(shí)現(xiàn)是 ―中國問題 ‖與 ―人生問題 ‖解決的結(jié)果。 35 薩維尼 薩維尼是另一例。 ‖36而這個(gè)大寫的人類生活，首先而且永遠(yuǎn)總是表現(xiàn)為特定的民族的生活。 從法的發(fā)生論來說，法律與民族生活的這種恰切無悖的實(shí)然－應(yīng)然狀態(tài)，乃是在慢慢的歷史中逐漸砥礪成型的。 ―歷史，即便是一個(gè)民族的幼年，都永遠(yuǎn)是一位值得敬重的導(dǎo)師。民族的 ―共同信念 ‖與 ―共同意識 ‖深蘊(yùn)于心、確定不移，不僅形諸典章文物，更落實(shí)為特定時(shí)空的千萬民眾日復(fù)一日的灑掃應(yīng)對。而在民族生活本身尚未整合成型，這一切心智努力益且未見成效之時(shí)即貿(mào)然立法， ——一部 ―統(tǒng)一的 ‖法典，其法根基必然淺薄，等而下之者，甚至與民族生活兩相忤逆，新法頒行之日，必是對 于生活本身的摧殘之時(shí)， ―國族的統(tǒng)一與團(tuán)結(jié) ‖云乎哉？！ 的確，今日回視，平心論史，可以這樣說，薩維尼之反對即刻制定法典，非否定法典本身，也不是否定德國之需要一部統(tǒng)一的法典，而是那種忽視或低估事實(shí)與規(guī)則間交纏互動關(guān)系的極其錯(cuò)綜復(fù)雜性，視法典若兒戲，輒立則立，言廢即廢之天真與輕率也！薩維尼豈不渴盼 ―國族的統(tǒng)一與團(tuán)結(jié) ‖，他比任何人可能更為灼烈地在內(nèi)心呼喚這一民族盛景，但他明白，凡此乃為 ―一部全德統(tǒng)一的法典 ‖之可奠立的基石，而非結(jié)果！正像梁漱溟之深知真正憲政的實(shí)現(xiàn)為 ―中國問題 ‖與 ―人生問題 ‖解決之后的結(jié)果，而非這一切的起點(diǎn)。所謂的 ―法律傳統(tǒng) ‖，即此人世規(guī)則及其脈脈法意的綿綿延承。也就是說，不是法律在循時(shí)而變，或者說，不僅僅是法律在循時(shí)而變，而是人世生活本身在對法律的用舍、存廢表明自己的態(tài)度，作出自己的選擇，法律面對變局，不得不 ―循時(shí)而變 ‖。情形常常是，從事實(shí)與規(guī)則的互動，而致力于理想而愜意的人間秩序與人世生活的建設(shè)這一語境而言， ―慢半拍 ‖不一定就是壞事。 ‖41 也就因此， ―實(shí)際政務(wù)上最保守的一環(huán)，應(yīng)當(dāng)是司法。 43 的確