【導(dǎo)讀】動(dòng)合同法》）即將全面施行。上完善勞動(dòng)合同制度，是夯實(shí)勞動(dòng)關(guān)系基礎(chǔ)的必然要求。點(diǎn)，1995年1月1日施行的《勞動(dòng)法》正式確立了勞動(dòng)合同制度，動(dòng)合同制度實(shí)施情況并不理想。特別是勞動(dòng)合同簽訂率不高，質(zhì)量低。因此，專門就勞動(dòng)合同制度進(jìn)行立法刻不容緩。交國(guó)務(wù)院法制辦進(jìn)行審查的時(shí)候卻被暫時(shí)擱置。其原因主要是當(dāng)時(shí)中。問題，即使制定《勞動(dòng)合同法》，其所產(chǎn)生的實(shí)際效應(yīng)也未必理想。因此，直到2021年底，《勞動(dòng)合同法》的起草工作才重新啟動(dòng)。我國(guó)出臺(tái)《物權(quán)法》的時(shí)候，就曾引起社會(huì)各方面的高度關(guān)注，勞動(dòng)者權(quán)益的“傾斜法”。盡管波折重重，《勞動(dòng)合同法》最終還是以高得票率獲得。眾所周知，《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》有密切的關(guān)系。之后，并沒有及時(shí)出臺(tái)《勞動(dòng)合同法》。為了調(diào)整各地用人單位和勞。方式，來制定本地區(qū)調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的相關(guān)政策文件。在《勞動(dòng)合同法》正式通過后的當(dāng)天，全國(guó)人大常。實(shí)際上應(yīng)該按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定辦理，因?yàn)椤秳趧?dòng)

　　

【正文】 付二倍的工資。 3．訂立無固定期限合同的過渡期 關(guān)于無固定期限合同，《勞動(dòng)合同法》還給企業(yè)預(yù)留了一個(gè)過渡期。 第九十七條 本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同，繼續(xù)履行；本法第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動(dòng)合同時(shí)開始計(jì)算。 本法施行前已建立勞動(dòng)關(guān)系，尚未訂立書面勞 動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自本法施行之日起一個(gè)月內(nèi)訂立。 本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同在本法施行后解除或者終止，依照新勞動(dòng)合同法操作指南 36 / 127 本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計(jì)算；本法施行前按照當(dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，按照?dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 摘自《勞動(dòng)合同法》 《勞動(dòng)合同法》從 2021 年 1 月 1日起才開始施行，在此之前，已經(jīng)依法訂立并且在《勞動(dòng)合同法》施行之日仍然存續(xù)的勞動(dòng)合同要繼續(xù)履行，這句話不難理解而且易于操作，關(guān)鍵是“本法第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)，自本法 施行后續(xù)訂固定期限勞動(dòng)合同時(shí)開始計(jì)算”這句話。它的意思是說，在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前，企業(yè)與某個(gè)員工即使簽了七八次一年期的合同都不算連續(xù)訂立的次數(shù)，而是企業(yè)與員工訂立勞動(dòng)合同后，如果在 2021年 1月 1 日以后終止，企業(yè)要續(xù)訂固定期限合同的時(shí)候，這次續(xù)訂才算第一次。等到這次續(xù)訂的合同期滿了，還可以再續(xù)訂一次固定期限的合同，這是第二次。以后再續(xù)訂的話，就訂立無固定期限的合同。所以并不是一到 2021 年就出現(xiàn)大量的無固定期限合同，在此之前，都算過渡期。 4．訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同的情形 一般來說， 有下列情形之一的，用人單位與勞動(dòng)者可以簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同： （ 1）以完成單項(xiàng)工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。 比如說，企業(yè)要求員工完成一個(gè)單項(xiàng)工作的時(shí)候，就可以用這種方式與員工簽訂合同。 （ 2）以項(xiàng)目承包方式完成承包任務(wù)的勞動(dòng)合同。如果某個(gè)項(xiàng)目采用承包方式，要求員工完成承包任務(wù)的，企業(yè)也可以以完成一定工新勞動(dòng)合同法操作指南 37 / 127 作任務(wù)為期限，與員工簽訂勞動(dòng)合同。 （ 3） 因季節(jié)原因臨時(shí)用工的勞動(dòng)合同。有些企業(yè)受季節(jié)變化的影響比較大，如生產(chǎn)雪糕的企業(yè)，一到夏天就進(jìn)入銷售旺季，一到冬天就進(jìn)入銷售淡季。存在這種情況的企業(yè)，會(huì) 在旺季的時(shí)候增加一些工人，以完成一定工作任務(wù)期限來訂立合同，這是法律允許的。 （ 4）其他雙方約定的以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。還有一些其他的情況，只要雙方當(dāng)事人同意，就可以以完成一定工作任務(wù)為期限來作為勞動(dòng)合同的期限。 關(guān)于試用期的相關(guān)規(guī)定 《勞動(dòng)合同法》中關(guān)于試用期的規(guī)定還是沿用《勞動(dòng)法》的思路，即試用期的長(zhǎng)短受合同期限的限制：當(dāng)合同期限比較短的時(shí)候，試用期就不能太長(zhǎng)；當(dāng)合同期限比較長(zhǎng)的時(shí)候，試用期可以相對(duì)長(zhǎng)一些。如表 22 所示： 表 22 《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》關(guān)于試用期的規(guī)定 勞 動(dòng)合同期限 試用期期限 三個(gè)月以上不滿一年 不得超過一個(gè)月 一年以上不滿三年 不得超過二個(gè)月 三年以上和無固定期限合同 不得超過六個(gè)月 《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)規(guī)定： 第二十一條 可以約定試用期。試用期最長(zhǎng)不得超過六個(gè)月。 第十九條 勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)新勞動(dòng)合同法操作指南 38 / 127 月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。 同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者 勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。 試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。 注意，假如企業(yè)同員工簽訂了整一年的勞動(dòng)合同，按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，試用期不能超過兩個(gè)月而不是一個(gè)月。因?yàn)楦鶕?jù)法律常識(shí)，在一個(gè)數(shù)字后面出現(xiàn)了以上、以下、以內(nèi)、以外……這樣的字眼時(shí)，都表明包含本數(shù)，也就是說“一年以上不滿三年”要包括整一年。同理，企業(yè)的規(guī)章制度里通常寫“員工連續(xù)曠工五天以上（含五天）視同離職，這個(gè)“（含五天）”其實(shí)是多余的，“連續(xù)曠工五天以上”本來就是包含“五 天”的。 《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”，也就是說，企業(yè)給員工調(diào)換崗位不能再設(shè)試用期。另外，“試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限”，也就是說，有的企業(yè)招來新員工后不簽訂合同，只簽訂一個(gè)試用期合同，新員工通過了試用期，企業(yè)認(rèn)為新員工合格，再簽訂正式合同，這種做法是不可以的。因?yàn)榘凑铡秳趧?dòng)合同法》的規(guī)定，如果企業(yè)與員工簽訂了幾個(gè)月的試用期合同，那這份試用期合同視為正式合同。也就是說，只要簽勞動(dòng)合同，就必須是正式的勞動(dòng)合同，但 可以在正式的勞動(dòng)合同里面約定前幾個(gè)月是試用期，而不能說先簽一個(gè)試用期合同，再簽正式合同。 另外，《勞動(dòng)合同法》也對(duì)勞動(dòng)者在試用期的工資做了界定。 新勞動(dòng)合同法操作指南 39 / 127 第二十條 勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。 摘自《勞動(dòng)合同法》 這個(gè)條款規(guī)定得很明確，即企業(yè)支付給在試用期的員工的工資不低于同崗位的最低檔工資，或者不少于他正式工資的 80%。這是對(duì)員工試用期工資權(quán)益的保護(hù)。 無效合同 1．《勞動(dòng)合同法》新增的兩種無效合同 《勞動(dòng) 法》規(guī)定了兩種無效的勞動(dòng)合同：一種是違反法律和行政法規(guī)的勞動(dòng)合同；另一種是采用脅迫、欺詐等手段訂立的勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)合同法》里除了保留這兩種無效合同的界定外，又增加了對(duì)無效合同的規(guī)定。如表 23 所示： 表 23 《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》對(duì)無效合同的規(guī)定 無效勞動(dòng)合同 ■下列勞動(dòng)合同無效或者部分無效： 《勞動(dòng)合同法》第二十六條 《勞動(dòng)法》第十八條 （一）以欺詐、脅迫的手段或者 乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下 訂立或者變更勞動(dòng)合同的； （二） 用人單位免除自己的法（一）違反法律、行政法規(guī)的勞動(dòng)合同； （二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動(dòng)合同。 新勞動(dòng)合同法操作指南 40 / 127 定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的； （三） 違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。 《勞動(dòng)法》 第十八條下列勞動(dòng)合同無效： （一）違反法律和行政法規(guī)的 ； （二）采取欺詐、威脅等手段訂立的 。 無效的勞動(dòng)合同，從訂立的時(shí)候起，就沒有約束力。確認(rèn)勞動(dòng)合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。 對(duì)勞動(dòng)合同的無效或者部分無效有爭(zhēng)議的，由勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。 《勞動(dòng)合同法》第二十六條規(guī)定下列勞動(dòng)合同無效或者部分無效： （一）以欺詐、脅迫的手段或者乘 人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的； （二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的； （三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。 對(duì)勞動(dòng)合同的無效或者部分無效有爭(zhēng)議的，由勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。 《勞動(dòng)法》施行的時(shí)間較長(zhǎng)，人們對(duì)它的條款比較熟悉，在此只闡述一下《勞動(dòng)合同法》新增的兩種無效的勞動(dòng)合同。 一些建筑公司往往設(shè)計(jì)這樣一個(gè)合同條款：?jiǎn)T工在工作的時(shí)候，必須嚴(yán)格遵守安全操作規(guī)程（這句話沒有問題）；如果員工違反安全操作規(guī)程，導(dǎo)致個(gè)人受傷的，責(zé)任自負(fù)，公司概不負(fù)責(zé)，同時(shí)，公 司新勞動(dòng)合同法操作指南 41 / 127 也不給員工繳納工傷保險(xiǎn)。這個(gè)條款就很有問題了。 首先，繳納工傷保險(xiǎn)是法律對(duì)用人單位規(guī)定的一個(gè)強(qiáng)制性的義務(wù)，用人單位必須繳納，這是用人單位的法定責(zé)任。 其次，條款說員工應(yīng)該遵守企業(yè)的安全操作規(guī)程。如果遵守了，員工肯定不會(huì)出事；如果員工不遵守，則后果自負(fù)。這句話表面上看很合理，但實(shí)際上并不合法。根據(jù)《中華人民共和國(guó)工傷保險(xiǎn)條例》（簡(jiǎn)稱《工傷保險(xiǎn)條例》）的規(guī)定，即使一個(gè)員工在工作過程中違章操作，負(fù)了傷以后也被認(rèn)定為工傷，也要享受跟沒有違章操作同等的工傷保險(xiǎn)待遇。根椐無過失責(zé)任原則，違章操作并不影響員工享受工傷保 險(xiǎn)待遇。 但是，這些建筑公司同員工約定勞動(dòng)合同條款，一方面認(rèn)為公司不給員工繳納工傷保險(xiǎn)，這就排除了公司的法定責(zé)任；另一方面又說，員工違章操作不能認(rèn)定為工傷，不能享受工傷待遇，等于排除了勞動(dòng)者的權(quán)利。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二條第二款的規(guī)定，這種勞動(dòng)合同是無效的。 《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條 職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷： （一）在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的； （二）工作時(shí)間前后在工作場(chǎng)所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的； （三）在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)，因履行工作 職責(zé)受到暴力等意外傷害的； （四）患職業(yè)病的； （五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的； 新勞動(dòng)合同法操作指南 42 / 127 （六）在上下班途中，受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的； （七）行政規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的其他情形。 摘自《工傷保險(xiǎn)條例》 《勞動(dòng)合同法》新增加的另一種無效合同是“乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更”的勞動(dòng)合同。 【案例】 小黃是個(gè)技術(shù)型人才，水平非常高。他去一家公司應(yīng)聘的時(shí)候，對(duì)方的人事經(jīng)理比較看好小黃，打算錄用他，于是跟他談到了工資的問題。人事經(jīng)理就問小黃：“假如我們錄用你，你希望拿多少 工資？”小黃如實(shí)地說：“我在上一家公司月薪是 1 萬元，在來你們這兒面試前，我也去過很多其他的公司，有的公司給我 1萬，有的給我 ，有的則給我更多，總而言之，沒有低于 1萬的，我想我要 1萬你們應(yīng)該可以接受。 ”人事經(jīng)理一聽，覺得小黃要的工資確實(shí)不高，憑他的條件，公司可以給他月薪 1 萬元。 但是，小黃又說：“不過，我到你們公司，月薪不到 1 萬也行，我可以只要 8000，但是有一個(gè)附加條件，就是當(dāng)我入職第一天，簽勞動(dòng)合同以后，你們公司要一次性預(yù)支我五個(gè)月的工資，即 4萬元。如果答應(yīng)我這條件，我可以跟你們公司簽三年的合同。 ” 人事經(jīng)理聽了很為難，對(duì)小黃說：“這事我做不了主，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)性較高。萬一我們支付你 4萬元工資后，你不來上班怎么辦？ ”確實(shí)，小黃之前去別的公司應(yīng)聘時(shí)，也曾提出過這樣的條件，很多公司都不敢接受。但是人事經(jīng)理比較好奇，就問小黃為什么提出這樣的條件，小黃說： “因?yàn)槲夷赣H正在住院，她這個(gè)病必須要馬上做手術(shù)，但是我還沒有湊夠手術(shù)費(fèi)，還差 4萬元。所以我想盡快賺到 4萬元，讓我新勞動(dòng)合同法操作指南 43 / 127 母親能及時(shí)做手術(shù)。 ” 人事經(jīng)理聽完以后說：“我挺同情你，但是我決定不了，要跟總經(jīng)理請(qǐng)示一下。”那家公司的總經(jīng)理正好也是一個(gè)孝子，而且也非常愛才，看了小黃 的求職簡(jiǎn)歷以后，認(rèn)為他很適合，就跟人事經(jīng)理說：“咱們能不能冒點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)，萬一他的情況是真的，咱們應(yīng)該幫他一下，這樣既做了好事，又得到一個(gè)人才，豈不是一舉兩得？”但是總經(jīng)理又說：“不過，你再跟他商量一下，他的月薪能不能再低一點(diǎn)，降到五千，我們一次性支付他八個(gè)月的工資，還是保證他能拿到 4 萬元。 ” 小黃聽了人事經(jīng)理的轉(zhuǎn)述后，心里很不愿意，但是母親正等著做手術(shù)，沒有辦法，只好同那家公司簽訂了勞動(dòng)合同，那家公司也如約支付給他 4萬元。小黃也遵守合同約定，在這家公司努力工作，一年以后，他的業(yè)績(jī)非常突出，因此在年終的績(jī)效評(píng)估后 得到了一筆高額的年終獎(jiǎng)。 小黃去找總經(jīng)理，對(duì)他說：“我這一年的表現(xiàn)還算不錯(cuò)吧，你應(yīng)該給我漲點(diǎn)工資?！笨偨?jīng)理問：“那你要漲多少？”“至少要漲到 萬。 ”小黃回答?？偨?jīng)理當(dāng)時(shí)就急了： “那不行，不可能，你非得這樣要求的話，我一分錢也不給你漲。 ”小黃很生氣： “你不給我漲工資我就辭職。 ”總經(jīng)理威脅道： “你敢違反勞動(dòng)合同，我就告你，你必須支付違約金。 ” 案例中的小黃需要支付給那家公司違約金嗎？不用。因?yàn)樗谕竞炗唲趧?dòng)合同時(shí)，公司有乘人之危之嫌：小黃因替母親治病，急需用錢，而公司巧妙地利用這一點(diǎn)，把他的薪酬降到了明 顯不合理的地步，小黃雖不情愿，但不得不接受這個(gè)條件。 點(diǎn)評(píng)：因此，這種勞動(dòng)合同在申請(qǐng)仲裁或訴訟時(shí)，很可能被認(rèn)定新勞動(dòng)合同法操作指南 44 / 127 為無效合同。既然合同無效，當(dāng)然也就不存在違約金的問題。 在這兩種無效的勞動(dòng)合同中，“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更”的勞動(dòng)合同一旦無效，則整個(gè)均無效。而“用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利”，或者“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”所訂立的無效勞動(dòng)合同，往往是部分無效。例如，合同中有違反法律的內(nèi)容，那這部分內(nèi)容無效，而其他沒有違反法律的內(nèi)容則仍然有效 。 2．無效合同的處理 如果用人單位與勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同被認(rèn)定為無效，那么應(yīng)該怎樣處理呢？ 【案例】 小張剛剛大專畢業(yè)，但是大專學(xué)歷在某些經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的大城市常常被