【導(dǎo)讀】動合同法》）即將全面施行。上完善勞動合同制度，是夯實勞動關(guān)系基礎(chǔ)的必然要求。點，1995年1月1日施行的《勞動法》正式確立了勞動合同制度，動合同制度實施情況并不理想。特別是勞動合同簽訂率不高，質(zhì)量低。因此，專門就勞動合同制度進行立法刻不容緩。交國務(wù)院法制辦進行審查的時候卻被暫時擱置。其原因主要是當(dāng)時中。問題，即使制定《勞動合同法》，其所產(chǎn)生的實際效應(yīng)也未必理想。因此，直到2021年底，《勞動合同法》的起草工作才重新啟動。我國出臺《物權(quán)法》的時候，就曾引起社會各方面的高度關(guān)注，勞動者權(quán)益的“傾斜法”。盡管波折重重，《勞動合同法》最終還是以高得票率獲得。眾所周知，《勞動合同法》與《勞動法》有密切的關(guān)系。之后，并沒有及時出臺《勞動合同法》。為了調(diào)整各地用人單位和勞。方式，來制定本地區(qū)調(diào)整勞動關(guān)系的相關(guān)政策文件。在《勞動合同法》正式通過后的當(dāng)天，全國人大常。實際上應(yīng)該按照《勞動合同法》的規(guī)定辦理，因為《勞動

　　

【正文】 付二倍的工資。 3．訂立無固定期限合同的過渡期 關(guān)于無固定期限合同，《勞動合同法》還給企業(yè)預(yù)留了一個過渡期。 第九十七條 本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行；本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。 本法施行前已建立勞動關(guān)系，尚未訂立書面勞 動合同的，應(yīng)當(dāng)自本法施行之日起一個月內(nèi)訂立。 本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照新勞動合同法操作指南 36 / 127 本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償?shù)?，?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，按照?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 摘自《勞動合同法》 《勞動合同法》從 2021 年 1 月 1日起才開始施行，在此之前，已經(jīng)依法訂立并且在《勞動合同法》施行之日仍然存續(xù)的勞動合同要繼續(xù)履行，這句話不難理解而且易于操作，關(guān)鍵是“本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法 施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算”這句話。它的意思是說，在《勞動合同法》實施之前，企業(yè)與某個員工即使簽了七八次一年期的合同都不算連續(xù)訂立的次數(shù)，而是企業(yè)與員工訂立勞動合同后，如果在 2021年 1月 1 日以后終止，企業(yè)要續(xù)訂固定期限合同的時候，這次續(xù)訂才算第一次。等到這次續(xù)訂的合同期滿了，還可以再續(xù)訂一次固定期限的合同，這是第二次。以后再續(xù)訂的話，就訂立無固定期限的合同。所以并不是一到 2021 年就出現(xiàn)大量的無固定期限合同，在此之前，都算過渡期。 4．訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同的情形 一般來說， 有下列情形之一的，用人單位與勞動者可以簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同： （ 1）以完成單項工作任務(wù)為期限的勞動合同。 比如說，企業(yè)要求員工完成一個單項工作的時候，就可以用這種方式與員工簽訂合同。 （ 2）以項目承包方式完成承包任務(wù)的勞動合同。如果某個項目采用承包方式，要求員工完成承包任務(wù)的，企業(yè)也可以以完成一定工新勞動合同法操作指南 37 / 127 作任務(wù)為期限，與員工簽訂勞動合同。 （ 3） 因季節(jié)原因臨時用工的勞動合同。有些企業(yè)受季節(jié)變化的影響比較大，如生產(chǎn)雪糕的企業(yè)，一到夏天就進入銷售旺季，一到冬天就進入銷售淡季。存在這種情況的企業(yè)，會 在旺季的時候增加一些工人，以完成一定工作任務(wù)期限來訂立合同，這是法律允許的。 （ 4）其他雙方約定的以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。還有一些其他的情況，只要雙方當(dāng)事人同意，就可以以完成一定工作任務(wù)為期限來作為勞動合同的期限。 關(guān)于試用期的相關(guān)規(guī)定 《勞動合同法》中關(guān)于試用期的規(guī)定還是沿用《勞動法》的思路，即試用期的長短受合同期限的限制：當(dāng)合同期限比較短的時候，試用期就不能太長；當(dāng)合同期限比較長的時候，試用期可以相對長一些。如表 22 所示： 表 22 《勞動法》與《勞動合同法》關(guān)于試用期的規(guī)定 勞 動合同期限 試用期期限 三個月以上不滿一年 不得超過一個月 一年以上不滿三年 不得超過二個月 三年以上和無固定期限合同 不得超過六個月 《勞動法》與《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定： 第二十一條 可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。 第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個新勞動合同法操作指南 38 / 127 月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者 勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。 試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。 注意，假如企業(yè)同員工簽訂了整一年的勞動合同，按照《勞動合同法》的規(guī)定，試用期不能超過兩個月而不是一個月。因為根據(jù)法律常識，在一個數(shù)字后面出現(xiàn)了以上、以下、以內(nèi)、以外……這樣的字眼時，都表明包含本數(shù)，也就是說“一年以上不滿三年”要包括整一年。同理，企業(yè)的規(guī)章制度里通常寫“員工連續(xù)曠工五天以上（含五天）視同離職，這個“（含五天）”其實是多余的，“連續(xù)曠工五天以上”本來就是包含“五 天”的。 《勞動合同法》規(guī)定，“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”，也就是說，企業(yè)給員工調(diào)換崗位不能再設(shè)試用期。另外，“試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限”，也就是說，有的企業(yè)招來新員工后不簽訂合同，只簽訂一個試用期合同，新員工通過了試用期，企業(yè)認(rèn)為新員工合格，再簽訂正式合同，這種做法是不可以的。因為按照《勞動合同法》的規(guī)定，如果企業(yè)與員工簽訂了幾個月的試用期合同，那這份試用期合同視為正式合同。也就是說，只要簽勞動合同，就必須是正式的勞動合同，但 可以在正式的勞動合同里面約定前幾個月是試用期，而不能說先簽一個試用期合同，再簽正式合同。 另外，《勞動合同法》也對勞動者在試用期的工資做了界定。 新勞動合同法操作指南 39 / 127 第二十條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。 摘自《勞動合同法》 這個條款規(guī)定得很明確，即企業(yè)支付給在試用期的員工的工資不低于同崗位的最低檔工資，或者不少于他正式工資的 80%。這是對員工試用期工資權(quán)益的保護。 無效合同 1．《勞動合同法》新增的兩種無效合同 《勞動 法》規(guī)定了兩種無效的勞動合同：一種是違反法律和行政法規(guī)的勞動合同；另一種是采用脅迫、欺詐等手段訂立的勞動合同。《勞動合同法》里除了保留這兩種無效合同的界定外，又增加了對無效合同的規(guī)定。如表 23 所示： 表 23 《勞動法》與《勞動合同法》對無效合同的規(guī)定 無效勞動合同 ■下列勞動合同無效或者部分無效： 《勞動合同法》第二十六條 《勞動法》第十八條 （一）以欺詐、脅迫的手段或者 乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下 訂立或者變更勞動合同的； （二） 用人單位免除自己的法（一）違反法律、行政法規(guī)的勞動合同； （二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。 新勞動合同法操作指南 40 / 127 定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的； （三） 違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。 《勞動法》 第十八條下列勞動合同無效： （一）違反法律和行政法規(guī)的 ； （二）采取欺詐、威脅等手段訂立的 。 無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有約束力。確認(rèn)勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。 對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。 《勞動合同法》第二十六條規(guī)定下列勞動合同無效或者部分無效： （一）以欺詐、脅迫的手段或者乘 人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的； （二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的； （三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。 對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。 《勞動法》施行的時間較長，人們對它的條款比較熟悉，在此只闡述一下《勞動合同法》新增的兩種無效的勞動合同。 一些建筑公司往往設(shè)計這樣一個合同條款：員工在工作的時候，必須嚴(yán)格遵守安全操作規(guī)程（這句話沒有問題）；如果員工違反安全操作規(guī)程，導(dǎo)致個人受傷的，責(zé)任自負(fù)，公司概不負(fù)責(zé)，同時，公 司新勞動合同法操作指南 41 / 127 也不給員工繳納工傷保險。這個條款就很有問題了。 首先，繳納工傷保險是法律對用人單位規(guī)定的一個強制性的義務(wù)，用人單位必須繳納，這是用人單位的法定責(zé)任。 其次，條款說員工應(yīng)該遵守企業(yè)的安全操作規(guī)程。如果遵守了，員工肯定不會出事；如果員工不遵守，則后果自負(fù)。這句話表面上看很合理，但實際上并不合法。根據(jù)《中華人民共和國工傷保險條例》（簡稱《工傷保險條例》）的規(guī)定，即使一個員工在工作過程中違章操作，負(fù)了傷以后也被認(rèn)定為工傷，也要享受跟沒有違章操作同等的工傷保險待遇。根椐無過失責(zé)任原則，違章操作并不影響員工享受工傷保 險待遇。 但是，這些建筑公司同員工約定勞動合同條款，一方面認(rèn)為公司不給員工繳納工傷保險，這就排除了公司的法定責(zé)任；另一方面又說，員工違章操作不能認(rèn)定為工傷，不能享受工傷待遇，等于排除了勞動者的權(quán)利。根據(jù)《勞動合同法》第二條第二款的規(guī)定，這種勞動合同是無效的。 《工傷保險條例》第十四條 職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷： （一）在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的； （二）工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的； （三）在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作 職責(zé)受到暴力等意外傷害的； （四）患職業(yè)病的； （五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的； 新勞動合同法操作指南 42 / 127 （六）在上下班途中，受到機動車事故傷害的； （七）行政規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的其他情形。 摘自《工傷保險條例》 《勞動合同法》新增加的另一種無效合同是“乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更”的勞動合同。 【案例】 小黃是個技術(shù)型人才，水平非常高。他去一家公司應(yīng)聘的時候，對方的人事經(jīng)理比較看好小黃，打算錄用他，于是跟他談到了工資的問題。人事經(jīng)理就問小黃：“假如我們錄用你，你希望拿多少 工資？”小黃如實地說：“我在上一家公司月薪是 1 萬元，在來你們這兒面試前，我也去過很多其他的公司，有的公司給我 1萬，有的給我 ，有的則給我更多，總而言之，沒有低于 1萬的，我想我要 1萬你們應(yīng)該可以接受。 ”人事經(jīng)理一聽，覺得小黃要的工資確實不高，憑他的條件，公司可以給他月薪 1 萬元。 但是，小黃又說：“不過，我到你們公司，月薪不到 1 萬也行，我可以只要 8000，但是有一個附加條件，就是當(dāng)我入職第一天，簽勞動合同以后，你們公司要一次性預(yù)支我五個月的工資，即 4萬元。如果答應(yīng)我這條件，我可以跟你們公司簽三年的合同。 ” 人事經(jīng)理聽了很為難，對小黃說：“這事我做不了主，因為風(fēng)險性較高。萬一我們支付你 4萬元工資后，你不來上班怎么辦？ ”確實，小黃之前去別的公司應(yīng)聘時，也曾提出過這樣的條件，很多公司都不敢接受。但是人事經(jīng)理比較好奇，就問小黃為什么提出這樣的條件，小黃說： “因為我母親正在住院，她這個病必須要馬上做手術(shù)，但是我還沒有湊夠手術(shù)費，還差 4萬元。所以我想盡快賺到 4萬元，讓我新勞動合同法操作指南 43 / 127 母親能及時做手術(shù)。 ” 人事經(jīng)理聽完以后說：“我挺同情你，但是我決定不了，要跟總經(jīng)理請示一下?！蹦羌夜镜目偨?jīng)理正好也是一個孝子，而且也非常愛才，看了小黃 的求職簡歷以后，認(rèn)為他很適合，就跟人事經(jīng)理說：“咱們能不能冒點風(fēng)險，萬一他的情況是真的，咱們應(yīng)該幫他一下，這樣既做了好事，又得到一個人才，豈不是一舉兩得？”但是總經(jīng)理又說：“不過，你再跟他商量一下，他的月薪能不能再低一點，降到五千，我們一次性支付他八個月的工資，還是保證他能拿到 4 萬元。 ” 小黃聽了人事經(jīng)理的轉(zhuǎn)述后，心里很不愿意，但是母親正等著做手術(shù)，沒有辦法，只好同那家公司簽訂了勞動合同，那家公司也如約支付給他 4萬元。小黃也遵守合同約定，在這家公司努力工作，一年以后，他的業(yè)績非常突出，因此在年終的績效評估后 得到了一筆高額的年終獎。 小黃去找總經(jīng)理，對他說：“我這一年的表現(xiàn)還算不錯吧，你應(yīng)該給我漲點工資?！笨偨?jīng)理問：“那你要漲多少？”“至少要漲到 萬。 ”小黃回答?？偨?jīng)理當(dāng)時就急了： “那不行，不可能，你非得這樣要求的話，我一分錢也不給你漲。 ”小黃很生氣： “你不給我漲工資我就辭職。 ”總經(jīng)理威脅道： “你敢違反勞動合同，我就告你，你必須支付違約金。 ” 案例中的小黃需要支付給那家公司違約金嗎？不用。因為他在同公司簽訂勞動合同時，公司有乘人之危之嫌：小黃因替母親治病，急需用錢，而公司巧妙地利用這一點，把他的薪酬降到了明 顯不合理的地步，小黃雖不情愿，但不得不接受這個條件。 點評：因此，這種勞動合同在申請仲裁或訴訟時，很可能被認(rèn)定新勞動合同法操作指南 44 / 127 為無效合同。既然合同無效，當(dāng)然也就不存在違約金的問題。 在這兩種無效的勞動合同中，“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更”的勞動合同一旦無效，則整個均無效。而“用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利”，或者“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定”所訂立的無效勞動合同，往往是部分無效。例如，合同中有違反法律的內(nèi)容，那這部分內(nèi)容無效，而其他沒有違反法律的內(nèi)容則仍然有效 。 2．無效合同的處理 如果用人單位與勞動者訂立的勞動合同被認(rèn)定為無效，那么應(yīng)該怎樣處理呢？ 【案例】 小張剛剛大專畢業(yè)，但是大專學(xué)歷在某些經(jīng)濟比較發(fā)達的大城市常常被