【正文】 或者應(yīng)當(dāng)知道的做法。(二)當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！窘庾x】本條系對《合同法》交易習(xí)慣的解釋。(1)確定交易習(xí)慣的前提條件：交易習(xí)慣必須是適法的，即不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。(2)確定交易習(xí)慣的規(guī)則：規(guī)則一，客觀條件為在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用的做法，主觀條件為交易對方在訂立合同時知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法，符合以上主客觀條件的做法可以認定為交易習(xí)慣。規(guī)則二，當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法可以被認定為交易習(xí)慣。(3)交易習(xí)慣的舉證責(zé)任：提出主張交易習(xí)慣的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，對于規(guī)則一項下的交易習(xí)慣，不僅需要證明地方習(xí)慣或行業(yè)習(xí)慣的存在，還需證明對方當(dāng)事人在訂立合同時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該習(xí)慣的存在。對于規(guī)則二項下的交易習(xí)慣，需證明爭議案件前反復(fù)適用的該習(xí)慣做法。第八條依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第(三)項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)。對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。【解讀】本條系對締約過失責(zé)任一種特殊形態(tài)的規(guī)定?！逗贤ā返?2條、第43條規(guī)定了四種締約過失行為：假借訂立合同，惡意進行磋商。故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況。締約過程中泄露或不當(dāng)使用對方商業(yè)秘密。訂立合同過程中有其他違背誠實信用原則的行為。對于依照法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準或者登記才能生效的合同，負有辦理批準或者登記手續(xù)義務(wù)的當(dāng)事人在合同成立后怠于辦理批準或者登記手續(xù)的，將導(dǎo)致合同不能生效，這屬于“其他違背誠實信用原則”的締約過失行為。辦理批準或登記手續(xù)的義務(wù)主體，依照法律規(guī)定確定，無法律規(guī)定的，由當(dāng)事人約定。法律對辦理合同批準或登記手續(xù)的39。義務(wù)承擔(dān)有明確規(guī)定的，原則上只能由法律規(guī)定的人來承擔(dān)此項義務(wù)，而不能通過約定來變更辦理手續(xù)的義務(wù)人。如果約定的義務(wù)人與法律規(guī)定的義務(wù)人不一致，以法律規(guī)定為準。此類案件中，相對人在訴訟請求中可以要求法院判令由相對人自己辦理有關(guān)批準或登記手續(xù)，法院在審查案件的具體情況后可以支持相對人的該項請求，還可以將賠償損失作為辦理批準或登記手續(xù)的備用執(zhí)行判項。關(guān)于締約過失責(zé)任的賠償范圍，僅限于信賴利益損失，即相對方為締約合同的實際支出，不包括合同得以全面履行后的間接利益。二、合同的效力第九條 提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！窘庾x】《合同法》第39條盡管規(guī)定了格式條款提供方對免責(zé)條款和限責(zé)條款應(yīng)盡的提示和說明義務(wù)，但未規(guī)定違反該義務(wù)的法律后果，使得該條規(guī)定被很多人詬病。本條明確了格式條款提供方對免責(zé)條款和限責(zé)條款未盡提示和說明義務(wù)(包括雖為一定的提示和說明但未足以引起對方注意)時，對方可以申請撤銷該格式條款。第十條 提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該格式條款無效。【解讀】《合同法》第40條系對格式條款無效情形的規(guī)定，包括(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。(3)以合法形式掩蓋非法目的。(4)損害社會公共利益。(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。(6)造成對方人身傷害，或因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款。(7)提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利。正確理解本條司法解釋，需注意以下四點：(1)提供格式條款的一方未盡特別提示或說明義務(wù)，并不必然導(dǎo)致該格式條款無效，相對方可向法院申請撤銷該格式條款。(2)提供格式條款一方未盡特別提示或說明義務(wù)，且該格式條款本身符合法定無效情形，法院應(yīng)依職權(quán)直接認定該格式條款無效。(3)該格式條款系當(dāng)然無效，不論相對人是否主張其無效。(4)該格式條款無效，并不影響該合同其他條款的法律效力。第十一條 根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。【解讀】本條系對效力待定合同中追認的生效時間及合同生效時間的解釋。依照《合同法》第47條、48條之規(guī)定，限制民事行為能力人訂立的合同、行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，均屬于效力待定合同，須經(jīng)權(quán)利人追認方能生效。所謂效力待定合同，是指合同的效力是否發(fā)生，尚未確定，有待于其他行為或事實使之確定的合同。權(quán)利人的追認是效力待定合同確認生效的主要事由，追認的意思表示既可以口頭方式作出，也可通過書面方式作出，追認通知自到達相對人時生效。追認權(quán)屬于形成權(quán)，即只需追認權(quán)人的單方意思表示即可完成，無需相對人同意。效力待定合同經(jīng)追認后，其自始生效還是自追認時生效，一直存在爭議。本條對此予以明確，即效力待定合同一經(jīng)追認，合同便溯及既往地發(fā)生效力。如丙于1月1日無權(quán)代理甲與乙訂立買賣合同，1月2日，乙發(fā)貨。若甲的追認通知于1月10日到達乙，該買買合同則從1月1日訂立時即為生效。第十二條 無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認?！窘庾x】追認權(quán)一般是通過意思表示的形式，即言辭表達形式明示。通過一定的行為這種默示形式進行追認的情況，比較少見。在無權(quán)代理場合，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認。第十三條 被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔(dān)代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失?！窘庾x】本條系對因表見代理而承擔(dān)合同責(zé)任的被代理人損害賠償請求權(quán)的解釋。表見代理，是指無權(quán)代理人在其表現(xiàn)出足以使得締約相對人相信其有代理權(quán)的外觀下所為之代理。表見代理本質(zhì)上仍是無權(quán)代理，但由于締約相對人有理由相信行為人有代理權(quán)，該合同直接約束被代理人。依據(jù)《合同法》第49條的規(guī)定，表見代理的構(gòu)成須符合以下要件：(1)行為人在訂立合同過程中存在表見行為，表見行為包括兩類，一是行為人方面存在使人誤以為其有代理權(quán)的外觀，如行為人持有被代理人的介紹信，二是被代理人方面存在使人誤以為其授予行為人以代理權(quán)的言辭或行為，如明知行為人以其名義訂立合同而未表示反對，使人產(chǎn)生默示授權(quán)的誤解。(2)締約相對人有理由相信行為人有代理權(quán)，主觀上屬于善意，相對人對此承擔(dān)舉證責(zé)任。結(jié)合表見代理的構(gòu)成要件和司法實踐，一般認為下列情形構(gòu)成表見代理：(1)行為人曾經(jīng)是代理人并且與相對人發(fā)生過訂立合同的行為，訂立的合同上加蓋有被代理人公章或合同專用章。(2)行為人曾經(jīng)是代理人并且與相對人發(fā)生過訂立合同行為，在訂立合同過程中提供了加蓋有被代理人印鑒的介紹信。(3)行為人持有證明代理權(quán)的證書，并且按照一般商業(yè)習(xí)慣和理性認識無法從證書內(nèi)容判定所訂立的合同超越了代理權(quán)范圍。(4)被代理人曾有授予行為人代理權(quán)的表示，按照一般商業(yè)理性判斷該表示可以被相信。(5)被代理人明知行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對。(6)被代理人應(yīng)當(dāng)知道行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對。不構(gòu)成表見代理的典型情形包括：(1)違法行為，因為違反法律的行為是不能被授權(quán)的。(2)違反交易習(xí)慣的行為，即締約相對人與行為人訂立合同時違反交易雙方的慣常做法。(3)已作合理通知后實施的行為，如某人代理權(quán)終止后，被代理人已經(jīng)將代理權(quán)終止的事實通知有業(yè)務(wù)往來的單位。(4)違反法律規(guī)定的特殊授權(quán)要求的行為，如《公司法》規(guī)定公司為股東擔(dān)保必須經(jīng)股東會決議，如果締約相對人未要求行為人出示相應(yīng)的股東會決議文件，則不構(gòu)成表見代理。因成立表見代理，被代理人需履行合同，其因此遭受的經(jīng)濟損失，有權(quán)向行為人追償，賠償范圍僅限于直接損失，不包括間接損失。第十四條 合同法第五十二條第(五)項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定?！窘庾x】本條系關(guān)于導(dǎo)致合同無效的“強制性規(guī)定”的解釋。一直以來，對于何謂法律、行政法規(guī)的“強制性規(guī)定”存在諸多爭議，因此導(dǎo)致法院以違反“強制性規(guī)定”為由認定合同無效的尺度不一，對于相類似的合同，有的法院認定為有效，有的法院認定為無效，都歸咎于關(guān)于“強制性規(guī)定”的不同理解。根據(jù)“強制性規(guī)定”對合同效力影響的不同，可以分為效力性規(guī)定和管理性規(guī)定(又稱取締性規(guī)定)，只有違反效力性強制性規(guī)定的合同才無效。對于如何識別效力性強制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采取正反兩個標準：(1)肯定性識別，首先的判斷標準是該強制性規(guī)定是否明確規(guī)定了違反的后果是合同無效，如果規(guī)定了違反的后果是導(dǎo)致合同無效，該規(guī)定便屬于效力性強制性規(guī)定。其次，法律、行政法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反將導(dǎo)致合同無效的，但違反該規(guī)定如使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的，也應(yīng)當(dāng)認定該規(guī)定是效力性強制性規(guī)定。(2)否定性識別，首先，如果強制性規(guī)定的立法目的系為了實現(xiàn)管理的需要而設(shè)置，并非針對行為內(nèi)容本身，則可認為并不屬于效力性強制性規(guī)定，如《城市房地產(chǎn)管理法》第54條有關(guān)租賃合同應(yīng)簽訂書面合同的規(guī)定以及租賃合同需備案的規(guī)定。其次，可以從強制性規(guī)定的調(diào)整對象來判斷，效力性強制性規(guī)定一般針對的都是行為內(nèi)容，而管理性強制性規(guī)定很多時候單純限制的是主體的行為資格，如《公務(wù)員法》第 53條對公務(wù)員禁止從事營利性活動的限制，并不妨礙其違反資格限制簽訂的合同的效力。第十五條 出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權(quán)，請求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！窘庾x】多重買賣合同，又稱一物數(shù)賣合同，即出賣人就同一標的物訂立數(shù)個買賣合同，分別出售給數(shù)個買受人。在一物多賣時，各個合同只要不具備法定無效情形即均為有效，但只能有一個合同的當(dāng)事人取得合同標的物的所有權(quán)，對于不能取得該標的物所有權(quán)的買受人，可以通過追究出賣人的違約責(zé)任來維護自己的權(quán)益，包括要求出賣人賠償可得利益的損失，即合同履行后可以獲得的利益，此方法可以最大限度保護買受人的利益，應(yīng)為首選。三、合同的履行第十六條 人民法院根據(jù)具體案情可以將合同法第六十四條、第六十五條規(guī)定的第三人列為無獨立請求權(quán)的第三人，但不得依職權(quán)將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨立請求權(quán)的第三人?！窘庾x】《合同法》第六十四條規(guī)定，“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任 ”，第六十五條規(guī)定，“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任”，如上兩條規(guī)定即所謂的“涉他合同”，是指合同當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了權(quán)利或約定了義務(wù)的合同，突破了合同的相對性原理，包括“向第三人履行的合同”和“由第三人履行的合同”。雙方當(dāng)事人之間簽訂的合同約定“向第三人履行”或“由第三人履行”的，因合同沒有履行或者不完全履行發(fā)生糾紛訴至法院，第三人申請參加訴訟，法院可以根據(jù)具體案情將該第三人列為無獨立請求權(quán)的第三人或者依職權(quán)列其為無獨立請求權(quán)的第三人。所謂“具體案情”應(yīng)考慮如下情況：(1)該第三人不僅僅是履行輔助人，而且還與涉他合同當(dāng)事人一方存在利害關(guān)系。(2)該第三人是否與原被告雙方爭議的訴訟標的有直接牽連和負有返還或者賠償?shù)攘x務(wù)。(3)該第三人是否與原告或被告約定仲裁或者有約定管轄情形。(4)該第三人是否為專屬管轄案件的一方當(dāng)事人等。法院只有在必要的共同訴訟中，才能依職權(quán)追加共同被告，涉他合同的第三人并非共同被告，故不能依職權(quán)追加。有獨立請求人的第三人，其訴訟地位相當(dāng)于原告，按照“不告不理”的基本原理，法院也不能依職權(quán)將其列為有獨立請求請的第三人。第十七條 債權(quán)人以境外當(dāng)事人為被告提起的代位權(quán)訴訟，人民法院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十一條的規(guī)定確定管轄?！窘庾x】《民事訴訟法》第二百四十一條是關(guān)于涉外民事訴訟地域管轄問題的規(guī)定，“因合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民法共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民法共和國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機構(gòu)住所地人民法院管轄。”案件涉及境外當(dāng)事人的，屬于涉外民事訴訟案件，代位權(quán)所訴亦不例外，對于債權(quán)人以境外當(dāng)事人為被告提起的代位權(quán)訴訟，應(yīng)按照前述規(guī)定確定管轄法院。第十八條 債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔(dān)保，或者惡意延長到期債權(quán)的履行期，對債權(quán)人造成損害，債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！窘庾x】《合同法》第七十四條第一款規(guī)定，“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！睋?jù)此，我國債權(quán)人撤銷制度僅適用于如下三種情形：(1)債務(wù)人放棄其到期債權(quán)。(2)債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)。(3)債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)。其中，前二種情形為“無償行為 ”，后一種情形為“有償行為”。本條系對“無償行為”類型的擴張性解釋，除了《合同法》規(guī)定的兩種無償行為，本條又增加了三種類型，均在可撤銷之列：(1)債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)，這同放棄到期債權(quán)的法律效果是一樣的，都導(dǎo)致債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的流失，從而損及債權(quán)人利益。(2)債務(wù)人放棄債權(quán)擔(dān)保，債權(quán)人雖未放棄其債權(quán)，但放棄其債權(quán)擔(dān)保，同樣可能導(dǎo)致債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的減少，損害債權(quán)人利益。(3)債務(wù)人惡意延長到期債權(quán)的履行期，這實質(zhì)上是債務(wù)人通過侵害債權(quán)人的期限利益而損及其債權(quán)，甚至使債權(quán)人的債權(quán)事實上落空。第十九條 對于合同法第七十四條規(guī)定的“明顯不合理的低價”，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場