【正文】 的協(xié)議。內容主要是約定勞動者離任后的義務以書面形式確立便于權利義務確實定及用人商業(yè)機的保護。 (2)約定商業(yè)機的范圍。商業(yè)機的特點在于機性、不為公眾所知悉是用人采取了措施的技術信息和經營信息。技術信息是指設計、工藝、數據、樣品、配方、竅門、計算機程序等技術方案、技術要素等；經營信息是指與消費經營有關的資料、情報、方案、方案、程序、經營決策等以及組織消費經營理的機如理的形式、和經歷等常以數據、信息、經歷等形式表現(xiàn)現(xiàn)多以計算機軟件等為載體。確立技術信息、經營信息的范圍時應以是否與企業(yè)的經濟利益有關、是否采取措施為根據不能將用人的所有技術信息、經營信息都列入范圍。 (3)約定保守商業(yè)機的方式。如要求勞動者不得以任何方式向別人商業(yè)機應遵守用人制度、協(xié)議的要求。 (4)約定勞動者承擔義務的時間限。主要是約定勞動者離任后應在多長的時間限內承擔義務。對當事人承擔義務的時間限法律沒有特別規(guī)定因此可以由雙方當事人協(xié)商確定。但保守商業(yè)機也不應是無限的一般應約定在勞動關系持續(xù)狀態(tài)內勞動者應承擔義務特別是應明確合同滿后勞動者是否繼續(xù)承擔義務防止勞動者到另一重新就業(yè)后商業(yè)機給原用人造成經濟損失。這種在合同終止后當事人繼續(xù)履行的義務法律上稱之為“后合同義務〞它是根據老實信譽原那么和交易習慣履行的義務。 (5)約定承擔義務的勞動者范圍。即要求哪些勞動者承擔義務對此我國?勞動法?、?勞動合同法?均沒有限制性規(guī)定可以由用人與勞動者協(xié)商確定。但與競業(yè)限制條款不同競業(yè)限制的人員范圍法律限制為高級理人員、高級技術人員和其他負有義務的人員。 (6)約定違約責任和賠償責任。為保證商業(yè)機條款的有效性當事人可以約定勞動者不盡守義務應承擔的違約責任、賠償責任。對違約金數額法律沒有限制性規(guī)定但違約金、賠償金數額的約定應根據公平原那么、違約責任的大小充分考慮勞動者實際償付才能確定。?勞動合同法?第90條規(guī)定勞動者違犯勞動合同中約定的義務或者競業(yè)限制給用人造成損失的應當承擔賠償責任。?如何約定競業(yè)限制條款?(第23條、第24條) 競業(yè)限制又叫“競業(yè)制止〞是指承擔義務的勞動者在分開用人一定限內不得自營或者為別人經營與原用人有競爭的業(yè)務。約定競業(yè)限制的目的是保護用人的和防止不正當競爭。競爭要求公平、正當競爭要求一切參加者在活動中講究信譽遵守諾言老實不欺在不損害別人利益和社會公共利益的前提下追求自己的利益。而掌握用人商業(yè)機的勞動者在離任后用所掌握的商業(yè)機與原用人同業(yè)競爭既破壞了公平的競爭秩序又損害了原用人的經濟利益。從社會效果看“惡性跳槽〞違犯老實信譽原那么損害別人的這種“走捷徑〞的結果必然會打擊科技創(chuàng)新的積極性影響科技才能的進步對一國經濟開展帶來不利影響。因此競業(yè)限制條款的約定非常必要?勞動合同法?第23條規(guī)定“對負有義務的勞動者用人可以在勞動合同或者協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款〞。 競業(yè)限制條款與商業(yè)機條款有不同之處競業(yè)限制所限制的是勞動者分開用人一定限內不得從事與用人有競爭關系的業(yè)務這種限制與勞動者的擇業(yè)自主權相沖突運用不當會損害擇業(yè)這實際上反映了與勞動權的一種沖突。如何正確平衡用人保護與個人擇業(yè)使其既能保護用人在上享有的正當權益又要使這種保護不以損害勞動者的擇業(yè)和勞動力正常流動為代價這是勞動合同立法設置競業(yè)限制條款時必須考慮的問題因此在立法內容上競業(yè)限制的法律比商業(yè)機保護的法律要多限制性規(guī)定也多于商業(yè)機保護。 用人與勞動者在約定競業(yè)限制條款時應根據平等自愿、協(xié)商一致原那么不得違犯法律、法規(guī)的規(guī)定并應注意公平合理。 (1)必須簽訂書面協(xié)議。競業(yè)限制條款屬于雙方當事人約定條款能否受法律保護取決于用人與勞動者的書面約定。用人可在勞動合同中也可在協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款。僅在用人勞動規(guī)章制度或員工手冊中規(guī)定不能發(fā)生受法律保護的效力。 (2)應確定競業(yè)限制的行業(yè)范圍、地域范圍。確定競業(yè)限制的行業(yè)、地域范圍應當以可以與用人形成實際競爭關系為考慮的因素。競業(yè)限制的目的就是為了限制同業(yè)競爭假設不是同一行業(yè)或者不在同一地域范圍內形成競爭關系就不會危及原用人的經濟利益約定這一條款就沒有任何法律意義。 (3)應確定竟業(yè)限制的人員。競業(yè)限制的人員限于用人的高級理人員、高級技術人員和其他負有義務的人員。確定競業(yè)限制人員時必須遵守法律的規(guī)定適用范圍不宜過寬因為只有高級理人員、高級技術人員和掌握用人商業(yè)機的人員才有可能與原用人競爭同時由于競業(yè)限制條款是以支付經濟補償為有效條件的人員范圍過寬會加大用人的經營本錢。 (4)必須給予勞動者經濟補償。由于競業(yè)限制條款限制了勞動者擇業(yè)權為給予勞動者競業(yè)限制間的生活保障必需要給予勞動者一定貨幣資金作為競業(yè)限制的經濟補償。經濟補償不能在勞動者在職時發(fā)放也不能隨工資發(fā)放發(fā)放時間為在解除或終止勞動合同后發(fā)放為在競業(yè)限制限內按月發(fā)放。 (5)競業(yè)限制的時間限為勞動者離任后2年內。競業(yè)限制不能是無限的時間過長不僅存在對勞動者不公平問題還會造成勞動者權益保護的失衡。?勞動合同法?第24條第2款規(guī)定在解除或者終止勞動合同后競業(yè)限制的人員到與本消費或者經營同類、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人或者自己開業(yè)消費或者經營同類、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人或者自己開業(yè)消費或者經營同類、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制限不得超過2年。 (6)約定違約金、賠償責任。勞動者違犯競業(yè)限制約定的應當按照約定向用人支付違約金。為保證勞動者競業(yè)限制義務的履行用人可與勞動者約定不盡競業(yè)限制義務應承擔的違約責任、賠償責任。?勞動合同法?第90條規(guī)定勞動者違犯競業(yè)限制給用人造成損失的應當承擔賠償責任。32．是違約金?在哪些情形下可以約定由勞動者承擔違約金?(第25條、第22條、第23條) 勞動合同約定的違約金指的是勞動合同中約定的在用人或者勞動者違犯了勞動合同中其他有關約定時應當向對方支付的賠償金。違約金具有懲戒作用是對不守信者的懲戒。在有些的立法中制止勞動合同約定違約金和賠償金的數額主要是考慮到勞動關系中勞動者相對于用人處于弱勢地位其賠償才能有限。 根據我國?勞動法?規(guī)定用人與勞動者可以在不的前提下約定違約責任。一些用人借此與勞動者約定在勞動者單方解除勞動合同時必須支付明顯過高的違約金從而實際上剝奪了勞動者依法解除勞動合同權、權。為了防止用人濫用違約金條款保護勞動者的權?勞動合同法?規(guī)定只有在兩種情形下用人可以約定由勞動者承擔違約金： 一是在培訓效勞約定中約定違約金。用人為勞動者提供專項培訓費用對其進展專業(yè)技術培訓的可以與該勞動者訂立協(xié)議約定效勞。勞動者違犯效勞約定的應當按照約定向用人支付違約金。違約金的數額不得超過用人提供的培訓費用。用人要求勞動者支付的違約金不得超過效勞尚未履行部所應分攤的培訓費用。二是在競業(yè)限制約定中約定違約金。用人與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人的商業(yè)機和與相關的事項。對負有義務的勞動者用人可以在勞動合同或者協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款并約定在解除或者終止勞動合同后在競業(yè)限制限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違犯競業(yè)限制約定的應當按照約定向用人支付違約金。 除以上兩種情形外用人不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金或者以賠償金、違約賠償金、違約責任金等其他名義約定由勞動者承擔違約責任。但對于約定由用人承擔的違約金?勞動合同法?沒有作出制止性規(guī)定。33．是勞動合同無效?勞動合同在哪些情形下無效?(第26條、第27條) 無效的勞動合同是指當事人所訂立的勞動合同不符合法律、法規(guī)規(guī)定或缺少有效要件導致全部或部不具有法律效力的勞動合同。勞動合同無效是與勞動合同有效相對而言的概念勞動合同依法成立經雙方當事人簽字蓋章即具有法律效力對雙方當事人都有法律約束力雙方必須履行勞動合同中規(guī)定的義務。而無效勞動合同不能發(fā)生當事人預的法律后果造成勞動合同無效的責任者還應承擔相應的法律責任。法律規(guī)定勞動合同無效制度主要是為了實在維護勞動者的合法權益防止用人在訂立勞動合同時利用勞動者求職時的弱勢地位進展欺詐或作出顯失公平的約定。 根據?勞動合同法?第26條的規(guī)定以下勞動合同無效或者部無效：(1)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危使對方在違犯意思的情況下訂立或者變更勞動合同的。 欺詐是指勞動合同的一方當事人成心陳述虛偽、隱瞞情況或者捏造假相誤導對方使對方違犯意思而訂立合同。如用人夸大工資勞動者使用虛假證件等。脅迫是指當事人一方以或其他手段威脅、強迫對方或以將來要發(fā)生的損害相威脅致使對方屈服其壓力違犯自己的意思而訂立合同。如限制人身強行收取保證金抵押金不予退還等。乘人之危是指乘對方處于危難之際騙或強迫對方違犯自己的意思承受某種明顯不公平的條件而訂立合同。如用人乘勞動者生活處于窘迫急于找到工作之機將勞動者的工資壓得過低與其實際勞動力價值不相符假設勞動者不同意即以拒簽勞動合同相威脅使勞動者不得以而承受顯失公平的合同條款。采用欺詐、脅迫的手段或者乘人之危而訂立的勞動合同違犯了平等自愿、協(xié)商一致原那么也違犯老實信譽原那么因此屬于無效勞動合同。 (2)用人免除自己的法定責任、排除勞動者權利的。用人的法定責任是法律的強迫性規(guī)定不得通過免責條款逃避應承擔的法律責任。例如按照?勞動合同法?規(guī)定假設勞動合同無效是由于用人的原因用人應向勞動者承擔賠償責任用人就不得事先在勞動合同中約定此種情形下的免責條款假設約定也將被認定為無效。 (3)違犯法律、行政法規(guī)強迫性規(guī)定的。強迫性規(guī)定是立法要求勞動關系雙方當事人必須遵照執(zhí)行的有關規(guī)定例如用人支付勞動者工資不得低于最低工資有義務為勞動者繳納社會費訂立勞動合同時不得向勞動者收取定金、抵押金等。法律、行政法規(guī)的強迫性規(guī)定必須遵守違犯強迫性規(guī)定的合同或者條款沒有法律效力。 另外勞動合同的主體不合法也導致無效。即合同雙方當事人不具備法律規(guī)定的主體資格如用人不具有民事主體資格沒有依法領取營業(yè)執(zhí)照勞動者未到達最低就業(yè)年齡16周歲等。 勞動合同無效分為全部無效與部無效。全部無效是指勞動合同的根底性條款或主要部不符合法定有效條件其全部條款均不發(fā)生法律效力的情形。例如勞動者未滿16周歲根本不具備勞動者的主體資格勞動合同自然全部無效。部無效是指勞動合同部條款不合法對雙方不發(fā)生法律約束力的情形。勞動合同部無效不影響其他部效力的其他部仍然有效。如用人與勞動者約定社會費由職工個人負擔的條款因違犯法律強迫性規(guī)定而無效但并不影響雙方工資條款的約定工資條款對雙方仍有約束力。?(第26條第2款) ?勞動合同法?第26條第2款規(guī)定：“對勞動合同的無效或者部無效有爭議的由勞動爭議仲裁機構或者人民確認。〞因此無效勞動合同確實認權由法律規(guī)定的主體來行使任何個人或其他機構、社會組織都無權認定。法定機構就是指勞動爭議仲裁機構或者人民。勞動爭議仲裁機構是對勞動爭議案件進展仲裁的專門機構人民是依法行使審訊權的上述二個機構的活動均具有權威性根據法律規(guī)定享有勞動合同無效或部無效確實認權。?(第28條、第86條) (1)停頓履行。無效的勞動合同從訂立時起就沒有法律效力。對無效勞動合同不予成認與保護不能發(fā)生當事人預的法律后果因此勞動合同被確認為無效后正在履行的應當停頓履行尚未履行不再履行。這種法律處理方式主要適用于全部無效的勞動合同。 2〕支付勞動報酬。勞動合同被確認無效后涉及到已經履行部應如何處理尤其是勞動者已經付出的勞動不可能像民事合同被確認無效后那樣可以返還或者恢復原狀因為勞動付出后不可能收回。因此對于已經履行的部應按勞動關系來處理勞動者付出了勞動的應得到相應的勞動報酬。?勞動合同法?第28條規(guī)定勞動合同被確認無效勞動者已付出勞動的用人應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額參照用人一樣或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。 (3)賠償損失。?勞動合同法?第86條規(guī)定勞動合同被確認無效給對方造成損害的有過錯的一方應當承擔賠償責任。 (4)修改勞動合同。對于部無效勞動合同有效部可以繼續(xù)履行同時對部無效的條款應予以修改使其合法可以依法繼續(xù)履行。第三章勞動合同的履行和變更?勞動合同為要全面履行?(第3條、第29條) 勞動合同的履行指的是勞動合同雙方當事人按照勞動合同的約定履行各自的義務享有各自的權利。?勞動合同法?第3條第2款規(guī)定：“依法訂立的勞動合同具有約束力用人與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。〞在勞動關系運行中勞動者按勞動合同約定服從用人的組織、理完成工作任務用人按勞動合同約定支付勞動者勞動報酬為勞動者提供平安衛(wèi)生等勞動條件都是勞動合同的履行行為。 ?勞動合同法?第29條規(guī)定：“用人與勞動者應當按照勞動合同的約定全面履行各自的義務。因此勞動合同履行應當遵循全面履行原那么即雙方當事人必須履行勞動合同約定的全部內容承擔全部義務。包括雙方當事人必須自己親自履行勞動合同約定的義務不得由別人代替履行或委托別人履行按照約定的時間、地點、方式履行。是否全面履行是判斷勞動合同是否履行、是否違約的法律。勞動合同實行全面履行原那么是因為任何一方的不履行或不完全履行行為都會使勞動合同的預目的不能實現(xiàn)甚至給守約方造成損失違約方應當承擔相應的法律責任。37．是勞動合同的合法履行原那么?(第30條、第31條、第32條) 合法履行原那么指的是勞動合同雙方當事人在履行勞動合同過程中必須遵守法律法規(guī)不得有行為。?勞動合同法?對合法原那么著重強調了三個方面一是規(guī)定用人應當按照勞動合同約定和規(guī)定及時足額支付勞動報酬。用人拖欠或者未足額支付勞動報酬的勞動者可以依法向當地人民申請支付人民應當依法發(fā)出支付。二是規(guī)定用人應當嚴格執(zhí)行勞動定額不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人安排加班的應當按照有關規(guī)定向勞動者支付加班費。三是規(guī)定勞動者對用人理人員違章指揮、強冒險作業(yè)有權回絕不視為違犯勞動合同；對危害生命平安和身體安康的勞動條件有權對用人提出批評、檢舉和控告。38．勞動合同履行中用人有哪些法定義務?(第30條、第31條) 法定義務是法律直接規(guī)定的當事人必須履行的義務不履行該義務將承擔相應的法律責任。勞動合同除應按當事人雙方約定的權利義務履行外用人在勞動合同履行中還應當承擔如下法定義務： 1〕應當按照勞動合同約定和規(guī)定向勞動者及時足額支付勞動報酬。勞動報酬多以工資的形式表現(xiàn)包括工資、獎金、加班加點費用、津貼和補貼、業(yè)務提成等。勞動法規(guī)定用人支付勞動者工資應當以貨幣形式支付應當按月及時支付應當足額支付。用人支付給勞動者的工資不得低于當地最低工資。制止用人克扣或無故拖欠勞動