【正文】 的經營者（安全保障義務人）應當承擔相應的賠償責任。但在確定該責任承擔的范圍時，不能動輒就課以針對損害的全部賠償責任，應視義務違反人能夠防止或者制止損害的范圍而定。經營者所承擔的賠償責任是一種補充賠償責任，因實施加害行為的第三人屬于終局責任人，所以經營者在承擔補充賠償責任后，可以向該第三人進行追償。十二、公共設施設置或管理瑕疵致人損害的賠償責任[問題的提出] 某日凌晨，甲駕駛小貨車沿國道由北往南行至1330km+400m處，撞到路中間撒落的石塊后，方向失控，與迎面正常行駛的小客車相撞后翻車，甲當場死亡。事后，經該市公安局交通警察支隊122事故處理大隊處理，認定甲沒有仔細觀察路面情況，遇情況采取措施不當且超員，應負事故的全部責任。甲的親屬認為市公路管理局（以下簡稱市公路局）未履行好清掃路面障礙物的義務，導致甲車毀人亡，故訴至法院請求賠償相關損失。[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭經集體討論，多數人認為，公共設施設置或管理瑕疵致人損害的責任，適用《民法通則》一般侵權損害賠償的規(guī)定處理。十三、侵權事實存在，但侵權造成的損害數額大小無法確定或者難以確定的，應如何處理[問題的提出] 近一個時期以來，一些高級人民法院民一庭在向最高人民法院民一庭反映民事審判實踐中的新情況、新問題時提出，在審理涉及侵權或者合同糾紛時，常常遇到一方當事人舉證證明侵權損害事實確實存在，但人民法院根據當事人舉出的證據無法或者難以確定損害的具體數額，對此如何處理，把握不準，需要明確界線。[最高人民法院民一庭傾向性意見] 基于以上幾個方面的考慮，最高人民法院民一庭集中力量對此類問題進行了研究。在研究過程中，有一種觀點認為，運用自由心證原則只限于侵權事實難以確定的情況。如果侵權事實已經確定，只是侵權賠償數額難以確定時，則是法官自由裁量的問題。經過討論，多數人認為，自由心證和自由裁量是有密切聯系的，沒有限制在特定的領域；自由心證原則適用于侵權事實的確定和侵權賠償數額的確定等領域，而不僅僅適用于侵權事實確定的領域。對于能否適用自由心證原則確定侵權賠償數額問題，大家原則同意一些高級人民法院民一庭提出的傾向性觀點，即在已能認定損害確實存在，只是具體數額尚難以確定或者無法確定的情況下，法官可以結合一些間接證據和案件其他事實，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，進行自由心證，適當確定侵權人應當承擔的賠償數額。但這一規(guī)則只適用于侵害人身權和財產權的民事案件，不適用于合同糾紛等其他民事案件。十四、房屋承租人優(yōu)先購買權的效力[問題的提出] 1983年11月17日，國務院《城市私有房屋管理條例》第11條規(guī)定：“房屋所有人出賣租出房屋，須提前3個月通知承租人。在同等條件下，承租人有優(yōu)先購買權?！?988年11月26日，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則若干意見》）第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應提前3個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效?！?999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第230條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利?！鄙鲜龇?、行政法規(guī)和司法解釋對承租人享有出租房屋的優(yōu)先購買權作出了規(guī)定。但是，在民事審判實踐中，因出租房屋的優(yōu)先購買權糾紛，當事人往往提出兩種不同的請求：（1）有的承租人請求人民法院判決出租人與第三人之間的買賣合同無效。（2）有的承租人則請求人民法院判令依出租人與第三人之間的買賣合同所規(guī)定的條件，與出租人之間形成親的買賣合同關系。因此，對承租人優(yōu)先購買權的性質和訴訟請求權的行使范圍如何理解？對當事人不同的訴訟主張如何裁判？近年來，一些法院不斷提出了不同處理辦法，希望予以明確。[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭對上述法律問題進行研究后，形成兩種觀點。多數人認為，根據現行法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，承租人對出租房屋的優(yōu)先購買權是一種準物權性質的民事權利，具有秀權效力的表象，應當依法保護。將優(yōu)先購買權理解為形成權，法律依據不足。它只是優(yōu)先締約的權利，而不是保證買到的權利。對準物權的保護必須要和所有權的保護有所區(qū)別。所有權是絕對的權利，所有人出賣自己的所有物，應當尊重其締約自由的權利，不能過多干涉，因此，承租人不能直接主張依據第三人購買房屋的條件取得房屋，只能請求確認所有人與第三人簽訂的買賣合同無效。通過無效之訴，依據買賣不破租賃等原則，承租人的利益照?？梢缘玫綉械谋Ｗo。對于“同等條件”應作寬泛理解，不僅是價格條件，還包括付款條件，以及出賣人（所有人）提出的其他條件等。少數意見認為，承租人的優(yōu)先購買權就是對所有人出賣出租房屋的限制性的權利，優(yōu)先權不能理解為優(yōu)先締約權，考察其內容，應當包含可以優(yōu)先買到的權利，否則優(yōu)先權沒有實際意義，實質上體現不了對承租人權利的保護。另外，承租人主張依據所有人與第三人簽訂的買賣合同約定的條件取得房屋，法院在判決時不需要判決所有人與第三人簽訂買賣合同，而是變更所有人與第三人買賣合同的主體，這種裁判方法和判決的執(zhí)行都不會有法律上的障礙。因此，承租人可以請求依據所有人與第三人簽訂的買賣合同的條件取得房屋，法院可以據此請求判決。十五、以劃撥方式取得的土地使用權，土地使用權及地上物未經審批能否轉讓[問題的提出] 問題是從下述案例提出的：1998年12月，原告以劃撥方式取得7萬余平方米的土地使用權，用于新建客運中心項目。1999年9月，原、被告簽訂房地產買賣合同，原告將上述土地的使用權及地上房屋轉讓給被告，總價款340萬余元。，向國土局申請受讓土地，與國土局簽訂土地使用權出讓合同，繳納了土地出讓金及相關費用，同時取得了土地上房屋的所有權證。因尚欠27萬元未付，原告向其追償，被告則以其已支付的13萬余元土地出讓金應抵算價款為由而拒付，故原告起訴要求被告支付欠款27萬元。庭審中，被告表示除應計算土地出讓金外，還要求原告就交易額開具增值稅發(fā)票。提出的問題是：以劃撥方式取得的國有土地使用權，土地及地上物未經審批能否轉讓，轉讓合同的效力如何？轉讓后土地的受讓方與土地管理部門簽訂了國有土地使用權出讓合同，土地轉讓合同的效力能否補正，土地出讓金應由誰負擔？[最高人民法院民一庭意見] 最高人民法院民一庭經研究認為，以劃撥方式取得的國有土地使用權未經市、縣人民政府土地管理部門批準，不得轉讓；已經訂立轉讓合同的，合同無效。根據合同效力補正的原理，政府主管部門追認批準，并由劃撥土地使用權的轉讓方與政府主管部門簽訂國有土地使用權出讓合同，補交土地出讓金，或者由劃撥土地使用權的受轉讓方與政府主管部門簽訂國有土地使用權出讓合同，并交付土地出讓金，或者轉讓合同簽訂后，政府主管部門將轉讓土地直接劃撥給受轉讓方使用，當事人間訂立的轉讓合同可視為有效。但政府主管部門的批準及手續(xù)的補辦須在一審起訴前進行。十六、未經所有人同意的出租行為的效力如何認定[問題的提出] 問題由江蘇省某中級人民法院受理的一起民事案件引出：1994年，無錫A房地產有限公司（以下簡稱A公司）將所建商廈五樓大廳分割出售，該大廳建筑面積為3000平方米。，包括公用部分分攤面積。買賣雙方簽訂的《房屋買賣合同》第22第規(guī)定：“該物業(yè)的設計功能及用途為商業(yè)，買方不得將該物業(yè)用作工業(yè)或不符合上述設計功能的其他用途。”趙某于1996年4月人領取了九單元的房屋所有權證。此后，該大廳一直閑置。200年1月28日，A公司向趙某郵寄掛號信一份，載明：商廈五樓只能作為一個整體使用，已經長期空置，經公司多方招商，現有投資人擬在此開辦餐飲項目，初步洽談租期為5—8年，首年租金為每平方米150—180元，%—4%，請你在半個月內予以回復，否則公司將視作你已同意并授權公司統一出租你的九單元房產。該掛號信因逾期無人領取于2000年3月6日被退回A公司。2000年3月16日，A公司召開五樓業(yè)主會議，趙某沒有參加，參加會議的業(yè)主（占全體業(yè)主的絕大部分）同意將A商廈五樓中自有房產部分繼續(xù)委托A公司出租給第三方使用，委托期限延長至2006年12月31日。2000年3月22日，A公司與B公司（餐飲公司）簽訂了一份《商業(yè)用房租賃合同》，將珠寶城商廈五樓進行裝修及營業(yè)。趙某購買的九單元地點位于B公司所開酒店的吧臺位置。趙某以其享有產權的九單元被B公司侵占，請求判令B公司遷出九單元并給付其自2000年4月至2003年3月的租金人民幣10，000元。受訴法院另查明：商廈系由A公司開發(fā)的商鋪。該商廈五樓共有40位業(yè)主（含第九單元業(yè)主和A公司），大部分業(yè)主同意委托A公司將商廈五層自有房產出租給第三方使用。庭審中趙某確認商廈五樓所有空間沒有進行隔斷，是一個整體，無法分割使用，趙某購買九單元后從未獲得過收益。[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭對本案討論后形成兩種意見。傾向性意見認為：應當駁回越某的訴訟請求。主要理由是：考慮到趙某已經支付了對價并取得了房產證的實際情況，盡管九單元沒有墻壁與商廈的其他部分分隔，但產權證上明確的關于房屋四至的記載足以證明其構成獨立的物，因此應當認定趙某對九單元享有獨立的產權。由于商廈五層沒有建成小商品市場，因此包括趙某在內的所有產權人都承認業(yè)主們購買的“單元”房產不具有獨立的使用價值。在此條件下，考慮將商廈整體出租無疑就是一種能夠較好地發(fā)揮物的效用的選擇。這種選擇，不僅符合大多數業(yè)主的利益，也并不損害趙某的合法權益。因為所有權包括占有、使用、處分、收益四項內容，既然連趙某都承認九單元不具有獨立的使用價值，那么，對趙某來說，最現實的受益方式就是通過整體出租取得租金收益。從判決的社會效果考慮，人民法院也應當裁決趙某服從商廈五層絕大多數業(yè)主的意愿，因為，每個業(yè)主所擁有的權利是平等的，在每個業(yè)主所購“單元”不具有獨立使用價值是不爭的事實的前提下，他們就商廈是否應當整體出租問題所發(fā)生的爭議是私權的碰撞。處理這種私權碰撞時法官首先要考慮的原則不是當事人個體之間的民族、性別、信仰、地位、財產的差異，而應當盡可能協調所有業(yè)主的利益，力爭充分發(fā)揮物的效用，促進交易、最大限度地實現所有權人的利益?；谶@種考慮，比較兩種判決結果的社會效果就可以看出：如果支持趙某的訴訟請求，不僅B公司要從商廈五層遷出，商廈要因此和B公司承擔違約責任，而這部分損失必然要由所有同意出租的業(yè)主分擔。這不僅使大多數業(yè)主遭受經濟損失，也使趙某本人的“九單元”從能夠獲得租金收益的狀態(tài)重新變?yōu)殚e置狀態(tài)。這樣的處理結果無疑會引起商廈五層絕大多數業(yè)主與趙某之間的矛盾，如果這些業(yè)主中的部分人因此設置障礙或者采取某種不理智的行動，則趙某不僅根本無法使用九單元并從中受益，而且有可能導致矛盾激化、引發(fā)事端。因此，在這種情況下，運用公平原則，衡量當事人之間的利益沖突，選擇能夠最充分地發(fā)揮物的效用、使各方當事人最大化地實現自己的利益的裁決結果，不失為一個最恰當的選擇。應當特別注意的是，如果趙某所購的九單元在商廈五層中處于相對較為優(yōu)越的位置，趙某也因此比其他業(yè)主支付了更高的價款，有商廈五層整體出租的情況下，如果趙某主張九單元的單位面積應當比其他位置的單位面積獲得更多的租金，則其訴訟請求具有一定的合理性。少數人認為，本案的處理有兩種途徑可以考慮：第一個途徑是，不去探究房地產管理部門的登記發(fā)證行為的正確與否，僅僅以趙某持有的房屋所有權證為依據，認定其具有商廈五層九單元的房屋所有權，在此基礎上，則人民法院只能支持趙某的訴訟請求，判決B公司從商廈五層九單元遷出，并向趙某支付房屋使用費；第二個途徑是，依據物權原理，認定越某雖然購買了商廈五層九單元并領取了房屋所有權證，但由于九單元沒有與其他部分相隔，又不具有獨立使用價值，無法構成獨立的房屋所有權。由法官行使釋明權，告知趙某可以以A公司向其出售的房屋不具有獨立性，又出面組織其他“業(yè)主”將該房屋出租給他人，致使其對商廈五層九單元的房屋所有權無法行使為由，訴A公司侵權。在考慮本案的處理途徑時，趙某與其他購買商廈五層房屋的“業(yè)主”之間和關系是需要明確的另一個問題。有一種觀點認為，既然趙某和購買其他“單元房”的業(yè)主一樣，由于所購房屋不具有獨立性，或否認定趙某與其他業(yè)主之間為商廈五層的共有人，然后，按照共有人對共有財產的權利來處理本案。根據我國《民法通則》第78條之規(guī)定，財產可以由兩個以上公民、法人共有。共有分為共同共有和按份共有。按份共有，是指數人按其應有部分對于共有物的全部有使用收益的權利。在按份共有的情況下，對共有物的處分雖應得共有人全體的同意，但各共有人有權自由處分其應有部分，并隨時請求分割共有物。共同共有，是基于共同關系而共有一物。共有人全體對共有物享有所有權，共有人對共有物并無應有部分的劃分。按份共有的發(fā)生原因，可能基于當事人的意思表示，如：多為數人出資購買，還可能由于法律的直接規(guī)定，或將共同共有變?yōu)榘捶莨灿?；而共同共有的發(fā)生，多由于合伙、繼承。對照本案情況可知，無論從發(fā)生原因，還是從法律特征看，趙某與其他購買商廈五層“單元房”的業(yè)主，既不符合共同共有的條件，也不符合按份共有的條件。因此，討論中大家一致認為不宜適用民法中所有權共有理論來處理本案。十七、交房、辦證與訴訟時效[問題的提出] 商品房買賣合同（包括預售合同）對出賣人向買受人交付房屋及辦理所有權登讓（俗稱交房和辦證）的期限作出約定。如果買受人在約定交房期限屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房或者出賣人雖已交付房屋，但未在合同約定的期限內辦理忘記到所有權變更登記，買受人在合同約定期限屆滿之日起超過兩年才請求出賣人辦理所有權變更登記，其訴訟請求是否超過訴訟時效期間？此問題涉及買受人實體請求權成立與否，實務及理論界亦爭議頗多。[最高人民法院民一庭傾向性意見] 經討論，最高人民法院民一庭基本同意作者的觀點，并形成如下傾向性意見：一、商品房買賣合同約定的出賣人交付房屋的期限屆滿，買受人根據合同約定可以請求出賣人交付房屋。其請求權屬于債權請求權，應當適用《民法通則》有關訴訟時效的規(guī)定。但在訴訟時效期間的起算上，應當區(qū)分具體情況：房屋具備法定交付條件，訴訟時效期間自合同約定的交付期限屆滿之日起計算；如果房屋尚不具備法定的交付條件，訴訟時效期間應從房屋具備法定的交付條件之日起計算。二、出賣人已經將房