【正文】 體到實務中如何認定，本文將側重從理論上層面上對以物抵債行為的效力與性質進行分析。一、以物抵債行為的概述從字面意義上理解，“以物抵債”應為債權人與債務人之間簽訂的，在出現(xiàn)債務人不能履行到期債務情形時，雙方約定以債務人或者經第三人同意的第三人所有的財產直接折價歸債權人所有，以確保債權人利益的實現(xiàn)。因“以物抵債”行為產生時間的不同，可以將其細分為債務清償期屆滿前的以物抵債行為與債務清償期屆滿后的以物抵債行為；以債務清償期是否屆滿為界點，區(qū)分不同時間節(jié)點下的“以物抵債”行為，對于認定其性質與效力至關重要。二、以物抵債行為的性質及效力認定（一）以物抵債行為的實踐性與諾成性之爭 就債權債務案件審理中的以物抵債問題，江蘇省高級人民法院《關于以物抵債若干法律適用問題的審理紀要》對此問題進行了專題討論，在審理紀要中針對債務未屆清償期之前以物抵債行為與債務清償期屆滿之后以物抵債行為的性質與效力認定做出了具體規(guī)定。但我國現(xiàn)行法律對于以物抵債行為，僅僅在民事執(zhí)行中做出原則性規(guī)定，除此之外，在以物抵債行為的法律性質、效力認定問題上尚無統(tǒng)一性的明文規(guī)定，致使理論與實務界分歧較大，形成了兩大對立的觀點：“以物抵債行為的實踐性”VS“以物抵債行為的諾成性”，使得目前的司法審判實務中，對此問題處理上頻現(xiàn)“相互打架”的司法裁判。（二）以物抵債行為的性質界定債務清償期屆滿前的以物抵債行為的性質在債務清償期屆滿前，債權人與債務人之間簽訂以物抵債協(xié)議，其初衷于債權人來說，無形中可以為日后債權的實現(xiàn)提供一種強有力的保證，“有東西拿到手總比沒有好”；于債務人而言，可以保證債權人出借的資金及時到賬。此時的協(xié)議僅僅是為了具有確保日后債權的順利實現(xiàn)，絕非是雙方當事人之間訂立的一種新的合同關系。在債務履行期限屆滿前，債權人無權要求債務人履行以物抵債協(xié)議上約定的內容，即不能主張對特定財物享有所有權。因為此處的協(xié)議系確保債權得以實現(xiàn)的一種善后措施，未屆清償期前，債權人的債權能否實現(xiàn)尚不可知。若賦予債權人得以主張對特定物的所有權，將有失公平正義，在債權人權利膨脹之際將不利于對債務人權益的保護。此處需要引起注意的是，債務清償期屆滿前的以物抵債行為是否屬于《物權法》第186條、《擔保法》第40條中規(guī)定的禁止性“流質條款”？筆者認為，答案是否定的。債務清償期屆滿前的以物抵債協(xié)議原則上應當視為一種附條件的民事法律行為，只有在債務人未能夠及時履行還款義務時，以物抵債行為才會發(fā)生法律效力。至于雙方在協(xié)議中約定以物抵債行為系對債權的擔保的行為的性質將在下文著重說明。債務清償期屆滿后的以物抵債行為的性質在債務清償期屆滿之后，債權人與債務人之間簽訂“以物抵債協(xié)議”，一定程度上說明債務人不能按期履行清償義務已成為既定事實，雙方之間簽訂以物抵債協(xié)議，應當視為雙方之間就到期的債務償還問題上的新約定，其在性質上應屬于依附于原債權債務合同的一種新型的法律關系。若原債權債務合同中的債務得以清償，就無“以物抵債協(xié)議”之說。（三）以物抵債行為的法律效力一般情況下，只要以物抵債行為不存在《合同法》第52條規(guī)定的合同無效、第54條規(guī)定可變更或可撤銷的情形，且雙方達成就以物抵債達成合意，則雙方簽訂的“以物抵債協(xié)議”應自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記手續(xù)才生效的除外。具體表現(xiàn)為：若協(xié)議中所設定用以抵債的特定財物不需要辦理相關登記手續(xù)的話，此時的協(xié)議應屬于諾成性的民事法律行為，以物抵債行為應當自協(xié)議簽訂之時起發(fā)生法律效力；而當債權人實現(xiàn)對特定物的所有權需要辦理相關登記手續(xù)的話，未辦理轉移手續(xù)之前，協(xié)議約定的以物抵債行為的目的將無法實現(xiàn)，此時協(xié)議應視為實踐性的民事法律行為。因此在以物抵債行為實踐性與諾成性問題上，應當以具體抵債的物品是否需要辦理相應的手續(xù)為標準去界定，結合債權人就特定物物取得所有權時是否需要向權力機關申報，準確把握以物抵債行為的性質。三、以物抵債行為中債權人主張權利的途徑（一）債務清償期屆滿前的以物抵債行為的法律救濟此時的以物抵債行為在性質上應屬于附生效要件的民事法律行為。一般情況下，在債務履行期限屆滿前，債權人不得就抵債的財物向法院主張所有權。若債務人存在違約行為時，債權人可以依據(jù)原債權債務合同的約定，向法院提出相應的訴訟請求。而在債務人的行為構成預期違約的情況下，債權人如何維權？《合同法》第一百零八條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”。故債權人有權要求債務人在履行期限屆滿之前承擔違約責任。結合《合同法》第九十四條有關根本性違約規(guī)定，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，很顯然此情形的出現(xiàn)將不能實現(xiàn)原合同的目的，雖履行期限尚未屆滿，但債權人的債權不能實現(xiàn)已成定局。與其讓債權人坐等約定的履行期限到來，才能對以物抵債協(xié)議主張權利，無形中為債務人轉移財物騰出了大量時間，雖后續(xù)債權人可以通過撤銷權之訴撤銷債務人轉移財產的行為，但終究不利于及時保護債權人的權益，也存在浪費司法資源之嫌。（二）債務清償期屆滿后的以物抵債行為的法律救濟在債務清償期屆滿后，債權人在簽訂以物抵債行為后，如何維護自身的權益，債務人不能履行債務已成既定事實的情況下，若以物抵債行為系合法有效的話，按照法律規(guī)定的抵債物品已經辦理相應登記手續(xù)的，債權人依據(jù)以物抵債協(xié)議主張所有權的，人民法院應當予以支持；未按規(guī)定辦理轉移手續(xù)的，協(xié)議成立但不生效，債權人可以訴請法院主張所有權，但法院一般會駁回其訴訟請求。因此，在此種情形下，債權人在清償期屆滿之時未能實現(xiàn)債權的，應當依據(jù)以物抵債協(xié)議的約定，讓債務人協(xié)助自己辦理相關的轉移手續(xù)。只要不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的，假使日后債務人反悔，要求認定協(xié)議無效的，法院一般會尊重當事人的意思自治，對債務人的請求不予支持。（三）雙方約定以物抵債行為系原合同的擔保時的法律救濟 當債權人與債務人在以物抵債協(xié)議中，明確約定此協(xié)議系原債權債務合同的擔保合同時，此時的抵押協(xié)議屬于法定的“禁止流質抵押”條款嗎?筆者認為不盡然，因為此處的抵債協(xié)議與法律所規(guī)定的流押條款在實現(xiàn)對抵押物的所有權上存在差異：以物抵債協(xié)議中，債權人只有通過抵債協(xié)議中的約定才能夠實現(xiàn)對物品的所有權，而非流押條款中所說的對抵押物直接享有所有權。在發(fā)生糾紛時，債權人只能依據(jù)《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條的規(guī)定按照債權債務關系提起訴訟，否則將會被人民法院裁定駁回起訴的后果。在按照債權債務關系審理并作出生效判決后，債務人不履行生效判決確定的金錢債務，債權人可以申請拍賣以物抵債行為中的特定財物，用來償還債務人尚欠的債務。四、民事執(zhí)行中的以物抵債行為上文中對以物抵債行為的分析，其落腳點應為債務最終得以清償?！皥?zhí)行難”往往會使法院的文書成為一紙空文，而發(fā)揮法院裁判文書的既判力，離不開民事執(zhí)行程序的協(xié)助。最高人民法院《關于適用若干問題的意見》第301條規(guī)定：“經申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意，可以不經拍賣、變賣，直接將被執(zhí)行人的財產作價交申請執(zhí)行人抵償債務，對剩余債務，被執(zhí)行人應當繼續(xù)清償”。《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》第19條第1款規(guī)定：“拍賣時無人競買或者競買人的最高應價低于保留價，到場的申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權人申請或者同意以該次拍賣所定的保留價接受拍賣財產的，應當將該財產交其抵債”。可見，在民事執(zhí)行中，對以物抵債行為因有法律的明確規(guī)定，賦予了法院在具體案件的執(zhí)行中如何操作“以物抵債”行為權利，但需注意的是，執(zhí)行程序中所謂的“以物抵債”似與上文討論的“以物抵債”不同： 第一，標的不同：前者的對象是被執(zhí)行人的財產，而后者的對象不僅包括債務人（被執(zhí)行人）的財產，還可以包括第三人的合法所有財產第二，產生的依據(jù)不同：前者是源自法律的規(guī)定，后者是基于當事人的約定；第三，效力認定上的不同：前者不存在以物抵債是否有效的問題，只要是被執(zhí)行人的財產，具備法定條件時就可以實施“以物抵債”，而后者則需要先界定以物抵債行為的效力，才能決定是否適用。鑒于對“以物抵債”現(xiàn)象無明確的法律規(guī)定，致使實務中在其效力、法律性質的認定上不能形成一致意見，實務中對此類案件的處理結果大相徑庭，截然相反的裁判規(guī)則很難發(fā)揮指導實踐的目的，期望借助民事執(zhí)行程序中有關“以物抵債”的原則性的規(guī)定，考慮到實務中越發(fā)增多的此類現(xiàn)象，亟待在不久的將來，在“以物抵債”的性質、效力的認定問題會有統(tǒng)一的規(guī)定的出臺，輔之以民事執(zhí)行程序中的規(guī)定，將公平正義以看得見的方式在每一個案中呈現(xiàn)。