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【正文】 反 社會公德 ” 的發(fā)明創(chuàng)造 ， 是指對于樹立社會主義的道德風尚不僅不能產生任何積極的作用，相反還會產生一定程度的破壞作用的發(fā)明創(chuàng)造。 例如對涉及淫穢內容的外觀設計或者偷盜的工具等授予專利權，公眾將難于理解和接受。 這些發(fā)明創(chuàng)造在專利公報上公布或者推廣應用后會產生與社會主義道德風尚相違背的效果，對這種發(fā)明創(chuàng)造自然 不能授予專利權 。 當然，倫理道德觀念的內涵隨著時間的推移和社會的進步會發(fā)生變化，因此具體什么是違反社會 公德的發(fā)明創(chuàng)造，在不同的時期或者在不同的地方，其結論有可能是不一樣的。 “ 妨害公共利益 ” 的發(fā)明創(chuàng)造， 是指發(fā)明創(chuàng)造雖對某些人有這樣那樣的益處，但是從總體來說有損于公共利益，對整個社會沒有益處，例如會嚴重污染環(huán)境、損害珍貴資源、破壞生態(tài)平衡、致人傷殘或者造成其他危害的發(fā)明創(chuàng)造。 例如，一種用以防止汽車被盜的裝置采用釋放催眠氣體的辦法，使盜車者在開車時失去控制，從而便于抓獲偷盜者，一但是由于這種裝置也會給行人造成危害，故不能被授予專利權。 中國專利局 1996 年 12 月 9 日公布的第 11 號審查指南修改公報更確切地 表述了對 “ 妨害公共利益 ” 所規(guī)定的范圍，使之由原來的 “ 妨害公共利益是指發(fā)明創(chuàng)造以致人傷殘或損害財物為手段實現(xiàn)其目的，從而會給國家和社會造成危害或者使其正常秩序受到影響 ” ，現(xiàn)修改為： “ 妨害公共利益，是指發(fā)明創(chuàng)造的實施或使用會給公眾或社會造成危害；或者會使國家和社會的正常秩序受到影響。 ” 這樣，不僅對過去需要以 “ 違反國家法律 ” 為理由予以駁回的一些發(fā)明創(chuàng)造， 例如賭博器具、吸毒器具、偽造貨幣或票據(jù)的器具等，均可以 “ 妨害公共利益 ” 為理由予以駁回 ，而且對于過去難于找到恰當駁回依據(jù)的一些發(fā)明創(chuàng)造，例如算命工具、包括國旗圖案在 內的外觀設計等等，也提供了適合的駁回依據(jù)。 但是，如果一項發(fā)明創(chuàng)造只是由于利用不當或者被濫用而可能造成社會危害，就不能因此而拒絕授予專利權。對人體有一定副作用的藥品、放射性診斷治療設備等，均因上述原因而不 15 能以 “ 妨害公共利益 ” 為理由拒絕授予專利權。 總之，規(guī)定對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造不授予專利權是為防止對可能引起擾亂社會、導致犯罪或者造成其他不安定因素的發(fā)明創(chuàng)造也授予專利權，也是為了維護國家和人民的根本利益。 第六條【申請專利的權利和專利權的歸屬】 第六條 執(zhí)行本單位的 任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務發(fā)明創(chuàng)造。職務發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權人。 非職務發(fā)明創(chuàng)造， 申請專利的權利 屬于發(fā)明人或者設計人。申請被批準后，該發(fā)明人或者設計人為 專利權 人。 利用本單位的物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設計人訂有合同，對 申請專利的權利 和 專利權 的歸屬作出約定的，從其約定。 【解釋】本條規(guī)定發(fā)明人作出發(fā)明創(chuàng)造時， 申請專利的權利 和專利權的歸屬。 一、概述 專利權作為財產權具有獨占的性質，因此必須明確專利申請權和 專利權的歸屬問題，也就是誰有權申請和取得這樣的權利。這是專利法需要規(guī)定的最為重要的問題之一。 關于申請和獲得專利的權利問題，有兩種不同的作法。任何發(fā)明創(chuàng)造都是人作出來的，因此一種觀點認為，有權就一項發(fā)明創(chuàng)造提出專利申請的，應當是發(fā)明人、設計人或者其合法繼承人。有的國家，例如美國，其專利法就規(guī)定，專利申請人只能是發(fā)明人。但是，完成一項發(fā)明創(chuàng)造常常需要輔以大量的資金和眾多的設備，個人往往難于獨立完成。在很多情況下，一個發(fā)明創(chuàng)造是在企業(yè)、科研機構、大專院校提供研究資金和各種物質條件，并進行組織協(xié)調的前提下完成 的。因此，許多國家的專利法規(guī)定，當發(fā)明是執(zhí)行單位的工作任務而作出時或者是利用單位的物質技術條件而作出時，申請和取得專利的權利屬于該單位。對于其他的一些情況，例如合作或者委托作出的發(fā)明創(chuàng)造等，為了保護投資者的利益，申請和取得專利的權利可由合同規(guī)定。事實上，美國授予的專利權多數(shù)都注明了其受讓人，而受讓人一般是發(fā)明人所屬的公司企業(yè)。在這樣的情況下，其專利權的實際擁有者仍然是單位，而不是發(fā)明人。因此，就其最終結果而言，美國的作法與大多數(shù)國家并無實質區(qū)別。 對專利申請和專利權主體資格的規(guī)定具有很強的政策引導性，對 專利制度的運作有很大的影響。在制定有關規(guī)定時，必須充分考慮各國的實際國情。 在 1984 年制定專利法時，根據(jù)我國當時的國情，本條規(guī)定，對于職務發(fā)明創(chuàng)造，我國集體所有制單位、在我國境內的外資企業(yè)和中外合資經(jīng)營企業(yè)申請專利的，申請被批準后，專利權歸該企業(yè)所有；我國全民所有制單位申請的，申請和取得專利的權利歸該單位持有。對于非職務發(fā)明創(chuàng)造，申請被批準后，專利權歸該發(fā)明人或設計人所有。 1992 年第一次修改專利法時，對本條未作修改。第二次修改專利法時，對本條作了較大修改。首先是取消了全民所有制單位對專利權 “持 有 ”的規(guī)定；二是體現(xiàn)了調動一切積極因素鼓勵科技人員進行技術創(chuàng)新的原則，對職務發(fā)明與非職務發(fā)明的界定作了調整；三是對在中國境內的外資企業(yè)和中外合資經(jīng)營企業(yè)的工作人員完成的職務發(fā)明創(chuàng)造不再另行規(guī)定。 二、職務發(fā)明的界定 本條第一款規(guī)定職務發(fā)明創(chuàng)造申請權和專利權的歸屬。職務發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明人或設計人執(zhí)行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件完成的發(fā)明創(chuàng)造。結合專利法實施條例第十二條的規(guī)定，以下因素影響職務發(fā)明創(chuàng)造的 界定 。 1．本單位的職工 首先，作出發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或設計人應是申請專利的單 位的職工。 根據(jù)本條第一款的規(guī) 16 定，判斷專利申請權和專利權的歸屬，其著眼點是完成發(fā)明創(chuàng)造的人。所謂 “完成發(fā)明創(chuàng)造的人 ”是指發(fā)明人或者設計人。第二次修改后的專利法實施條例第十二條規(guī)定： “專利法所稱發(fā)明人或者設計人，是指對發(fā)明創(chuàng)造的實質性特點作出創(chuàng)造性貢獻的人。在完成發(fā)明創(chuàng)造過程中，只負責組織工作的人、為物質技術條件的利用提供方便的人或者從事其他輔助工作的人，不是發(fā)明人或者設計人。 ”因此，不能因為一項發(fā)明創(chuàng)造的組織者是執(zhí)行本單位的任務，就得出該項發(fā)明創(chuàng)造屬于職務發(fā)明的結論。實施條例的上述規(guī)定既是確定專利申請文件或者 專利文件上注明的發(fā)明人、設計人的依據(jù)，也是判斷專利申請權和 專利權 歸屬的依據(jù)之一。 第二， 本條所稱的 “單位 ”，既包括法人單位，也應包括非法人單位。 若按所有制劃分，應當包括國有（全民）所有制單位、集體所有制單位、私營所有制單位和個體所有制單位。在第二次修改專利法之前，將外商投資等各類混合型經(jīng)濟所有制單位單獨規(guī)定在第二款。在市場經(jīng)濟向前發(fā)展的今天，這種劃分不僅不科學，也不適應建立市場經(jīng)濟體制的要求。市場經(jīng)濟按照出資形態(tài)和 責任把企業(yè)劃分為獨資（《獨資企業(yè)法》即將出臺）、合伙（《合伙企業(yè)法》已公布）、公司（《公司法》已公布）和股份合作（《股份合作企業(yè)法》正在制定）四類。因此，專利法的第二次修改不僅取消了因企業(yè)所有制不同所作出的對 專利權 所有和持有的區(qū)別規(guī)定，也取消了對外商投資等各類混合型經(jīng)濟所有制單位的單獨規(guī)定。 第三，本條中的 “本單位 ”一詞應作廣義的理解。第二次修改后的專利法實施條例第十一條第二款補充規(guī)定： “專利法第 六條所稱本單位包括臨時工作單位 ”。根據(jù)這一規(guī)定，本單位的工作人員包括臨時工作人員，例如從其他單位借調、聘請來的人員。雖然這些人員的編制和工資關系在其他單位，但借調單位、聘用單位實際上是把他們納入本單位的工作計劃的，所以在完成該單位所分配工作的情況下，應當視為本單位的工作人員。 2．執(zhí)行本單位的任務所作出的發(fā)明創(chuàng)造 根據(jù)第二次修改后的專利法實施條例第十一條的規(guī)定，執(zhí)行本單位的任務包括下列幾種情況： （ 1）發(fā)明人或設計人在本職工作中完成的發(fā)明創(chuàng)造。 例如，發(fā)明人的本職工作是搞微電機研究，他在工作中發(fā)明 了一種新的微電機，這項發(fā)明就是職務發(fā)明創(chuàng)造。再如，印染廠搞圖案設計的設計師，他所設計的新花紋圖案就是職務設計。 （ 2） 雖然與發(fā)明人或設計人的本職工作無關，但是屬于在執(zhí)行本單位分配的專門任務時完成的發(fā)明創(chuàng)造。 例如，發(fā)明人的本職工作是搞機床設計，單位臨時派他去進行一項新型繪圖桌椅設計，他作出的有關發(fā)明創(chuàng)造也是職務發(fā)明創(chuàng)造。 （ 3）工作人員退職、退休或調動工作后一年之內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者分配的任務有關的發(fā)明創(chuàng)造。 發(fā)明創(chuàng)造是復雜的腦力勞動，不是一朝一夕就可以完成的，有一個長期構思并動手實 踐的過程。離職或退休的雇員因任職的時間很長，在原單位積累了很多知識和經(jīng)驗，他們在離職、退休后一段時間內作出發(fā)明創(chuàng)造往往與原單位的工作有密切的關聯(lián)。因此，各國一般都規(guī)定雇員在離開原單位一段時間內作出的和其原來被雇傭時的本職工作或分配的任務有關的發(fā)明創(chuàng)造，仍屬于職務發(fā)明。這樣規(guī)定可以避免出現(xiàn)雇員把離職或退休前作出的發(fā)明留到離職或退休以后再以個人名義申請專利的情況，有利于調整雇主和雇員在職務發(fā)明創(chuàng)造問題上的關系。至于離開原單位后多長時間所作的發(fā)明應定為職務發(fā)明，各國規(guī)定有所不同。太長不好，太短也不好，我國 專利法 實施條例規(guī)定為一年。 3．主要利用本單位的物質技術條件完成的發(fā)明創(chuàng)造 這里講的物質技術條件，根據(jù)第二次修改后的 專利法 實施條例第十一條的規(guī)定，應當包括資金、設備、零部件、技術情報或技術資料等。其中技術情報或資料是指該單位擁有的內部情報或資料，如技術檔案、設計圖紙和新技術信息等。單位圖書館或資料室對外公開的情報 或資料不包括在內。此外，對本單位物質技術條件的利用，應當是完成發(fā)明創(chuàng)造所不可缺少的。少量的利用或者對發(fā)明創(chuàng)造的完成沒有實質幫助的利用，應不予考慮。 應當指出的是，只有在工作人員完成發(fā)明創(chuàng)造不是進行其本職工作，也不是執(zhí)行其單位分配的任務，而是自己進行的情況下，才需要根據(jù) “主要是利用本單位的物質技術條件完成的發(fā)明創(chuàng)造 ”這一規(guī)定來確定專利申 17 請權和專利權的歸屬。 在專利法的第二次修改中，將 “主要利用本單位的物質條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造 ”改為 “主要利用本單位的物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造 ”。 “技術 ”兩字的加入，可以理解 為本條所述的 “條件 ”既包括物質條件，也包括技術條件。例如一個人作出一項發(fā)明創(chuàng)造不是完成本單位交給的任務，也沒有利用單位的具體物質條件，但是卻與其在該單位所知的內部技術信息和所了解到的項目進展情況密切相關，就應當視為是利用了該單位的 “物質技術條件 ”。 4．單位與發(fā)明人、設計人之間的有關合同 專利法的第二次修改在本條中新增了第三款，這是此次修改專利法的一個重大突破。根據(jù)該款的規(guī)定，允許科技人員和單位通過合同來約定利用本單位的物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造的歸屬。對利用單位的物質技術條件完成的發(fā)明創(chuàng)造，發(fā)明 人履行事先訂立的合同所規(guī)定的義務的，例如向單位返還資金或交納使用費的，可以不作為職務發(fā)明。 關于上述約定原則，應當注意如下幾點： 第一 ，單位與發(fā)明人、設計人之間訂立的合同應當 限于利用本單位的物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造 ，對于執(zhí)行本單位的任務所完成的發(fā)明創(chuàng)造不適用本條第三款的規(guī)定。 第二，這種約定應當有書面的合同。合同可以約定利用本單位的物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務發(fā)明，也可以約定利用本單位的物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為非職務發(fā)明。沒有訂立合同的，按照本條第一款的規(guī)定確定其權利歸屬。 第三，在依據(jù)本條第三款訂立合同，對專利申請權和專利權的歸屬作出約定的情況下，發(fā)明創(chuàng)造的完成是 “主要 ”還是 “非主要 ”地利用了本單位的物質條件并不重要。 增加本條第三款的規(guī)定主要考慮了如下的因素： （ 1）為了體現(xiàn)鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的原則，處理好單位與個人之間的關系，充分調動科研人員的積極性，不應當過于刻板地認為只要使用了單位的物質技術條件，申請和取得專利的權利就應當屬于單位。我國實施專利法 15 年來的實踐表明，關于職務發(fā)明和非職務發(fā)明的界限與權屬的規(guī)定應當制定得更加靈活一些，以適應科技計劃項目管理體制改革，特別 是實施課題制的需要。 （ 2）第二次修改前的專利法關于區(qū)分職務發(fā)明與非職務發(fā)明的規(guī)定過于簡單，實際上不好操作。對利用單位物質條件完成的發(fā)明創(chuàng)造，發(fā)明人與單位以合同的方式約定專利權的歸屬及利益分配，可以減少糾紛和矛盾，給單位與個人之間提供了更多的選擇余地。合同可以規(guī)定發(fā)明人向單位返還或者交納物質技術條件使用費的，所作出的發(fā)明創(chuàng)造不作為職務發(fā)明；合同也可以規(guī)定，利用本單位的物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，專利申請權和專利權屬于發(fā)明人或設計人的，單位可以享有免費使用權或其他補償請求權。 總之，這一修改有利于進 一步調動科研人員的積極性，使其面向市場，自籌資金，按照市場需求自立課題，有利于使單位閑置的設備等物質條件得到充分利用。 應當指出的是，本條的修改不應理解為可以隨意把職務發(fā)明通過合同 “合法 ”地轉變?yōu)榉锹殑瞻l(fā)明，造成國有資產或集體財產的流失。一方面，應當防止科研人員將職務發(fā)明變成非職務發(fā)明，例如利用單位管理不善等，將職務發(fā)明搶先以個人名義申請專利；另一方面，國有或集體單位不能對自己的職務發(fā)明被當作非職務發(fā)明申報專利權掉以輕心，采取一種不聞不問的態(tài)度，對造成國有資產或集體財產嚴重受損的情形，應當追究單位法定代 表人的法律責任。 此外，透過單位與個人之間專利申請權糾紛的表象，可以看出專利申請權之爭的根本原因在于專利技術實施后經(jīng)濟效益的分配。只要解決好經(jīng)濟收益的分配問題，申請權或專利權的糾紛可以大大緩解。解決這個問題的關鍵之一是提高職務發(fā)明人的