【正文】 一是有專家學(xué)者建議刪除第二款和第三款中的 “ 新的 ” 二字，其理由在于：《專利法》第二十二條第二款規(guī)定了發(fā)明和實(shí)用新 型的新穎性，該款全面、準(zhǔn)確地界定了 “ 新的 ” 一詞的含義，是判斷發(fā)明和實(shí)用新型是否具備新穎性的直接法律依據(jù)。 本條在本次修改前規(guī)定 “ 本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì) ” 。社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)包括工業(yè)現(xiàn)代化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、科學(xué)技術(shù)現(xiàn)代化和國(guó)防現(xiàn)代化。對(duì)這一點(diǎn)， 1984 年制定的專利法和 1992 年專利法修改案都予以充分肯定。因此，對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)對(duì)象來說，沒有 “推廣應(yīng)用 ”一說。這樣，專利制度就為社會(huì)公眾提供了一個(gè)內(nèi)容詳實(shí)、格式統(tǒng)一、查找方便，并覆蓋各個(gè)技術(shù)領(lǐng)域的巨大信息源，大大地方便了技術(shù)信息的獲取，從而也就大大促進(jìn)了發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用， 能夠減少重復(fù)研究，降低研究開發(fā)的成本。 專利制度是利用經(jīng)濟(jì)杠桿，而不是行政命令來鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用。 三、有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用 鼓勵(lì)作出發(fā)明創(chuàng)造并不是專利法的終極目的。美國(guó)前總統(tǒng)林肯有一句名言，即專利制度是 “給天才之火增添利益之油 ”，這個(gè)比喻是很恰當(dāng)?shù)摹０l(fā)明創(chuàng)造的水平直接反映一個(gè)國(guó)家科學(xué)技術(shù)的水平 ，而科學(xué)技術(shù)的水平已經(jīng)成為決定綜合國(guó)力最為重要的因素，這是當(dāng)今世界形勢(shì)的重要特點(diǎn)之一。然而，從那時(shí)直到新中國(guó)誕生前，中國(guó)人民飽受外國(guó)侵略者的欺侮，長(zhǎng)期陷人戰(zhàn)火之中，沒有真正施行專利制度的客觀環(huán)境。 正如任何財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容、范圍以及財(cái)產(chǎn)所有人的權(quán)利、義務(wù)要受到某些限制一樣， 專利權(quán)也 不是一種絕對(duì)的權(quán)利。 專利制度是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的重要組成部分，《 專利法 》的作用不僅體現(xiàn)在維護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益、促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，還應(yīng)當(dāng)將其提升到建設(shè)創(chuàng)新型國(guó)家、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的戰(zhàn)略高度。 ” 《專利法》 的第二次修改至今已有 8 年的時(shí)間。在此期間，我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)生了顯著變化?；谏?述認(rèn)識(shí)，本次《 專利法 》修改將本條規(guī)定修改為： “為了保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，推動(dòng)發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，制定本法。例如當(dāng)一項(xiàng)在后專利是對(duì)他人的在前專利的某種改進(jìn)時(shí)，在后專利的專利權(quán)人未經(jīng)在前專利的專利權(quán)人同意，就不能實(shí)施自己的發(fā)明創(chuàng)造，否則就構(gòu)成侵犯在先專利的行為。 新中國(guó)誕生初期曾經(jīng)實(shí)行過對(duì)不同的發(fā)明分別給予專利證書或發(fā)明證書的雙軌制。發(fā)明創(chuàng)造不僅帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，而且引起產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的不斷調(diào)整變化，加快產(chǎn)品和技術(shù)的更新?lián)Q代，促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，推動(dòng)社會(huì)生產(chǎn)和生活方式的變革，進(jìn)而導(dǎo)致地區(qū)和國(guó)家力量的對(duì)比產(chǎn)生變化。 事實(shí)上，并非所有的發(fā)明創(chuàng)造都能夠產(chǎn)生良好的技術(shù)效果和社會(huì)效果。發(fā)明創(chuàng)造的意義在于通過其實(shí)際應(yīng)用，能夠減少投人、增 加產(chǎn)出、提高質(zhì)量、發(fā)展生產(chǎn)力、促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步與繁榮。 實(shí)踐表明，這種經(jīng)濟(jì)杠桿的作用更為有效。 第三，專利制度有利于從外國(guó)引進(jìn)先進(jìn)科學(xué)技術(shù)，也有利于我國(guó)的先進(jìn)科學(xué)技術(shù)走向世界，從而促進(jìn)發(fā)明創(chuàng)造的國(guó)際推廣應(yīng)用。 著作權(quán)保 護(hù)的客體是文學(xué)、藝術(shù)作品，所保護(hù)的是這些作品的表現(xiàn)形式，而不是作品的內(nèi)容，對(duì)其保護(hù)的對(duì)象來說也不存在 “推廣應(yīng)用 ”一說。在專利法的第二次修 改中，將原來的 “促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展 ”改為 “促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步與創(chuàng)新 ”，一是因?yàn)?“促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步與創(chuàng)新 ”與 “促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展 ”在含義層次上有所不同；二是因?yàn)?“促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步與創(chuàng)新 ”是我國(guó) 1999 年全國(guó)科技大會(huì)確定的目標(biāo)，是一個(gè)富國(guó)強(qiáng)民的系統(tǒng)工程。應(yīng)當(dāng)說，科學(xué)技術(shù)現(xiàn)代化是實(shí)現(xiàn)四個(gè)現(xiàn)代化的關(guān)鍵。然而，原《專利法》通篇未對(duì)發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)作出定義，而是由《專利法實(shí)施條例》第二條予以規(guī)定。保留該兩款的 “ 新的 ” 二字，會(huì)導(dǎo)致《專利法》的不同條文以不同的方式涉及同一概念，容易使公眾對(duì)《專利法》的理解和施行產(chǎn)生混淆。 專利法第一條明確規(guī)定專利法的立法宗旨是通過授予專利權(quán)來保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造，這表明專利權(quán)的客體是發(fā)明創(chuàng)造。 專 利法中沒有規(guī)定發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的定義，該定義規(guī)定在實(shí)施條例第二條中，現(xiàn)分別說明如下： 一、發(fā)明 專利法實(shí)施條例第二條第一款規(guī)定： “ 專利法所稱發(fā)明，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。 此外，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和行政 6 管理工作等方面的計(jì)劃、規(guī)則和方法等，由于只涉及人類社會(huì)活動(dòng)的規(guī)則，沒有利用自然力或自然規(guī)律，因而也不屬于專利法保護(hù)的對(duì)象。 ” 實(shí)用新型與發(fā)明的相同之處在于實(shí)用新型也必須是一種技術(shù)方案 ，而不能是抽象的概念或者理論表述。 第二十七號(hào)公告是根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況對(duì)實(shí)用新型專利授權(quán)范圍作出的補(bǔ)充規(guī)定。 ” 根據(jù)這一定義，外觀設(shè)計(jì)可以分別針對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩作出，也可以針對(duì)三者之間的結(jié)合作出。 （ 3）能給人以美的享受，即 “ 富有美感 ” 。 TRIPS 協(xié)議第 25 條明確規(guī)定：“ 對(duì)獨(dú)立創(chuàng)作的、具有新穎性或原創(chuàng)性的工業(yè)品 外觀設(shè)計(jì) ，全體成員均應(yīng)提供保護(hù)。 ”1992 年第一次修改專利法時(shí)對(duì)上述規(guī)定未作改變。 對(duì)本條的修改與對(duì)專利法第一條的修改是一致的 ，即專利立法要為科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和創(chuàng)新服務(wù)。 （ 3）組織制定全國(guó)專利工作發(fā)展規(guī)劃和專利信息網(wǎng)絡(luò)規(guī)劃。為了統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)，由全國(guó)人大常委會(huì)頒布 的專利法作原則規(guī)定，國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)即專利法實(shí)施條例加以具體化，再由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局頒布的部門規(guī)章即《審查指南》（以下簡(jiǎn)稱審查指南）進(jìn)一步制定審查規(guī)則。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，專利審查中所利用的信息源在不斷擴(kuò)張，各種類型的科學(xué)技術(shù)電子數(shù)據(jù)庫(kù)得到了越來越多的利用。根據(jù)我國(guó)專利法的規(guī) 定，授予發(fā)明專利應(yīng)當(dāng)經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查，實(shí)行早期公開、請(qǐng)求審查制 。例如，德國(guó)當(dāng)時(shí)制訂實(shí)用新型法的目的就是為了彌補(bǔ) “小而實(shí)用的改良被競(jìng)爭(zhēng)者模仿而幾乎得不到保護(hù)的狀態(tài) ”，是為了保護(hù) “介于專利發(fā)明和外觀設(shè)計(jì)之間的發(fā)明 ”。據(jù) 國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局 的統(tǒng)計(jì)，從 1985 年 4 月 1 日起至 1999 年 12 月 31 日止，我國(guó)實(shí)用新型的申請(qǐng)量占專利總申請(qǐng)量的 ％，我國(guó)實(shí)用新型的授權(quán)量占專利總授權(quán)量的 ％。在 1958 年修改《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的里斯本會(huì)議上，代表們又決定在公約中增加第 5 條之五，明確規(guī)定： “外觀設(shè)計(jì)在本聯(lián)盟一切成員國(guó)中都應(yīng)受到保護(hù) ”。法國(guó)外觀設(shè)計(jì)法則規(guī)定：外觀設(shè)計(jì)指所有新設(shè)計(jì)、新造型、新工業(yè)品。這種以外觀設(shè)計(jì)本身作為權(quán)利客體的規(guī)定，其保護(hù)范圍顯然比以使用外觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)品作為權(quán)利客體的情況寬得多。 ” 關(guān)于本條第二款的規(guī)定，有以下幾點(diǎn)需要說明： （ 1） 根據(jù)本條第二款的規(guī)定，國(guó)務(wù)院各部委不再設(shè)立專利管理機(jī)關(guān)。這些條款中僅僅提及 “管理專利工作的部門 ”，沒有將這樣的部門限定為 “省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的部門 ”。 因此，申請(qǐng)人就自己的發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的，必須以向公眾公開自己的技術(shù)方案為前提。 另一種是將發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)保密專利，經(jīng)過審查合格的，授予專利權(quán)，但不予公布。 其原因在于：一旦制造該發(fā)明的產(chǎn)品并在市場(chǎng)上予以銷售，假如獲得該產(chǎn)品的人進(jìn)行仿制，則由于保密專利申請(qǐng)被授權(quán)時(shí)并沒有公布其內(nèi)容，他人進(jìn)行仿制無(wú)需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因此無(wú)法得到有效的法律保護(hù)。 國(guó)防專利機(jī)構(gòu)按照 “國(guó)防專利條例 ”的規(guī)定對(duì)上述申請(qǐng)進(jìn)行審查。經(jīng)審查認(rèn)為失去保密價(jià)值的，予以解密。 二是增加第二款關(guān)于遺傳資源保護(hù)的規(guī)定，即： “ 對(duì)違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。因此，根據(jù) CBD 確立的國(guó)家主權(quán)等原則，《 專利法 》對(duì)這類依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造作出了特別規(guī)定。根據(jù)專利法及其實(shí)施條例的有關(guān)規(guī)定，本條所述 “ 不授予專利權(quán) ” 的含義包括：第一，在專利申請(qǐng)的審查過程中要依據(jù)本條規(guī)定進(jìn)行把關(guān)，凡屬于本條規(guī)定范圍的發(fā)明創(chuàng)造不授予專利權(quán)；第二，對(duì)屬于本條規(guī)定范圍的發(fā) 明創(chuàng)造，即使由于疏忽而被錯(cuò)誤地授予專利權(quán)，任何人仍然可以依照專利法的規(guī)定請(qǐng)求宣告該專利權(quán)無(wú)效。 巴黎公約第 4 條之四規(guī)定： “ 不得以專利產(chǎn)品的銷售或者依專利方法制造的產(chǎn)品的銷售受到本國(guó)法律的限制或者限定為理由，而拒絕授予專利或者使專利無(wú)效。 但是，根據(jù)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局審查指南的解釋以及國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在專利審查中所采用的實(shí)際標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)實(shí)質(zhì)上已經(jīng)充分采納了 TRIPS 協(xié)議的規(guī) 定。 當(dāng)然，倫理道德觀念的內(nèi)涵隨著時(shí)間的推移和社會(huì)的進(jìn)步會(huì)發(fā)生變化，因此具體什么是違反社會(huì) 公德的發(fā)明創(chuàng)造，在不同的時(shí)期或者在不同的地方，其結(jié)論有可能是不一樣的。 第六條【申請(qǐng)專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬】 第六條 執(zhí)行本單位的 任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。 關(guān)于申請(qǐng)和獲得專利的權(quán)利問題，有兩種不同的作法。在這樣的情況下，其專利權(quán)的實(shí)際擁有者仍然是單位，而不是發(fā)明人。首先是取消了全民所有制單位對(duì)專利權(quán) “持 有 ”的規(guī)定；二是體現(xiàn)了調(diào)動(dòng)一切積極因素鼓勵(lì)科技人員進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新的原則，對(duì)職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明的界定作了調(diào)整；三是對(duì)在中國(guó)境內(nèi)的外資企業(yè)和中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的工作人員完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造不再另行規(guī)定。在完成發(fā)明創(chuàng)造過程中，只負(fù)責(zé)組織工作的人、為物質(zhì)技術(shù)條件的利用提供方便的人或者從事其他輔助工作的人，不是發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人。因此，專利法的第二次修改不僅取消了因企業(yè)所有制不同所作出的對(duì) 專利權(quán) 所有和持有的區(qū)別規(guī)定，也取消了對(duì)外商投資等各類混合型經(jīng)濟(jì)所有制單位的單獨(dú)規(guī)定。 （ 2） 雖然與發(fā)明人或設(shè)計(jì)人的本職工作無(wú)關(guān)，但是屬于在執(zhí)行本單位分配的專門任務(wù)時(shí)完成的發(fā)明創(chuàng)造。太長(zhǎng)不好，太短也不好，我國(guó) 專利法 實(shí)施條例規(guī)定為一年。 “技術(shù) ”兩字的加入，可以理解 為本條所述的 “條件 ”既包括物質(zhì)條件，也包括技術(shù)條件。沒有訂立合同的，按照本條第一款的規(guī)定確定其權(quán)利歸屬。 應(yīng)當(dāng)指出的是，本條的修改不應(yīng)理解為可以隨意把職務(wù)發(fā)明通過合同 “合法 ”地轉(zhuǎn)變?yōu)榉锹殑?wù)發(fā)明，造成國(guó)有資產(chǎn)或集體財(cái)產(chǎn)的流失。 此外，透過單位與個(gè)人之間專利申請(qǐng)權(quán)糾紛的表象，可以看出專利申請(qǐng)權(quán)之爭(zhēng)的根本原因在于專利技術(shù)實(shí)施后經(jīng)濟(jì)效益的分配。 增加本條第三款的規(guī)定主要考慮了如下的因素： （ 1）為了體現(xiàn)鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造的原則，處理好單位與個(gè)人之間的關(guān)系，充分調(diào)動(dòng)科研人員的積極性，不應(yīng)當(dāng)過于刻板地認(rèn)為只要使用了單位的物質(zhì)技術(shù)條件，申請(qǐng)和取得專利的權(quán)利就應(yīng)當(dāng)屬于單位。 4．單位與發(fā)明人、設(shè)計(jì)人之間的有關(guān)合同 專利法的第二次修改在本條中新增了第三款，這是此次修改專利法的一個(gè)重大突破。其中技術(shù)情報(bào)或資料是指該單位擁有的內(nèi)部情報(bào)或資料，如技術(shù)檔案、設(shè)計(jì)圖紙和新技術(shù)信息等。 （ 3）工作人員退職、退休或調(diào)動(dòng)工作后一年之內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。第二次修改后的專利法實(shí)施條例第十一條第二款補(bǔ)充規(guī)定： “專利法第 六條所稱本單位包括臨時(shí)工作單位 ”。實(shí)施條例的上述規(guī)定既是確定專利申請(qǐng)文件或者 專利文件上注明的發(fā)明人、設(shè)計(jì)人的依據(jù)，也是判斷專利申請(qǐng)權(quán)和 專利權(quán) 歸屬的依據(jù)之一。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明人或設(shè)計(jì)人執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造。 對(duì)專利申請(qǐng)和專利權(quán)主體資格的規(guī)定具有很強(qiáng)的政策引導(dǎo)性，對(duì) 專利制度的運(yùn)作有很大的影響。有的國(guó)家，例如美國(guó)，其專利法就規(guī)定，專利申請(qǐng)人只能是發(fā)明人。 非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造， 申請(qǐng)專利的權(quán)利 屬于發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人。 例如，一種用以防止汽車被盜的裝置采用釋放催眠氣體的辦法，使盜車者在開車時(shí)失去控制，從而便于抓獲偷盜者，一但是由于這種裝置也會(huì)給行人造成危害，故不能被授予專利權(quán)。從理論上看，也不存在這樣的發(fā)明創(chuàng)造，它既不違反社會(huì)公德，又不妨害公共利益，同時(shí)也不屬于專利法第二十五條排除的范圍，例如科學(xué)發(fā)現(xiàn)等等，卻因?yàn)檫`反國(guó)家法律而 不能授予專利權(quán) 。對(duì) 于前者，隨著社會(huì)的發(fā)展和情況的變化，國(guó)家法律可能會(huì)修改或廢止，不應(yīng)僅僅由于這一原因而不授予專利權(quán)；對(duì)于后者，專利權(quán)人有可能會(huì)獲得國(guó)家給予的實(shí)施許可，也不應(yīng)當(dāng)僅僅由于這一原因而不授予專利權(quán)。 二、違反國(guó)家法律的發(fā)明創(chuàng)造 在我國(guó)，法律的最終目的在于維護(hù)公共利益，約束各種行為符合公眾普遍接受的倫理道德標(biāo)準(zhǔn)，因此違反國(guó)家法律的 發(fā)明創(chuàng)造本質(zhì)上也違反公共利益或者違反社會(huì)公德。國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門正在加緊進(jìn)行進(jìn)一步制定有關(guān)法律和行政法規(guī)的工作。 1993 年生效的《生物多樣性公約》（下稱 CBD）確立了遺傳資源的國(guó)家主權(quán)、事先知情同意和惠益分享三項(xiàng)基本原則，并明確規(guī)定： “ 締約方認(rèn)識(shí)到專利和其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)可能影響到本公約的實(shí)施，因此應(yīng)當(dāng)在國(guó)家立法和國(guó)際立法方面進(jìn)行合作，以確保此種權(quán)利 有助于而不違反本公約的目標(biāo)。解密之后的專利在剩余的 專利法 保護(hù)期限內(nèi)，與普通專利權(quán)一樣受 專利法保護(hù)，任何人不得侵犯。有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)自 收到該審查申請(qǐng)之日起的四個(gè)月內(nèi) ，將其審查的結(jié)果通知國(guó)務(wù)院專利行政部門。發(fā)明的保密范圍不宜過寬。還有一些國(guó)家的法律中沒有規(guī)定，完全由行政機(jī)關(guān)處理。我國(guó)專利法中也有同樣的規(guī)定?；谶@樣的背景，第二次修改后的專利法實(shí)施條例第七十八條規(guī)定：“專利法 和本細(xì)則所稱管理專利工作的部門，是指由省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及專利管理工作量大又有實(shí)際處理能力的設(shè)區(qū)的市人民政府設(shè)立的管理專利工作的部門。由于本條第二款明確規(guī)定 “省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作 ”，因此應(yīng)理解為國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門不再設(shè)立專利管理機(jī)關(guān)。 按照該文件在全國(guó)范圍內(nèi)建立的專利管理機(jī)關(guān)具有執(zhí)法和管理的雙重職能。這兩種不同的規(guī)定表明，國(guó)際上對(duì)外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的客體在