【正文】 ”設(shè)立 “管理專利工作的部門 ”， 所述 “管理專利工作的部門 ”的歸屬和名稱，由各地人民政府根據(jù)情況自行確定。由于本條第二款明確規(guī)定 “省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作 ”，因此應(yīng)理解為國務(wù)院有關(guān)主管部門不再設(shè)立專利管理機(jī)關(guān)。 ” 關(guān)于本條第二款的規(guī)定，有以下幾點需要說明： （ 1） 根據(jù)本條第二款的規(guī)定，國務(wù)院各部委不再設(shè)立專利管理機(jī)關(guān)。然而，在 1984 年制定的專利法和 1992 年第一 次修改的專利法中，都僅僅在第六十五條關(guān)于處理專利侵權(quán)糾紛的規(guī)定中提到專利管理機(jī)關(guān)，沒有明確專利管理機(jī)關(guān)的職能和地位。 專利管理機(jī)關(guān)的管理職能包括： （ 1）宣傳專利法，普及專利知識，組織培訓(xùn)專利工作人員； （ 2）起草、制定本地區(qū)、本部門專利管理工作的法規(guī)、規(guī)定 和辦法； （ 3）協(xié)調(diào)本地區(qū)、本部門的專利工作，并進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)； （ 4）管理本地區(qū)、本部門技術(shù)進(jìn)出口中有關(guān)專利的工作； （ 5）領(lǐng)導(dǎo)本地區(qū)、本部門的專利服務(wù)機(jī)構(gòu)； （ 6）組織、制定本地區(qū)、本部門專利工作的發(fā)展規(guī)劃； （ 7）逐步建立和完善本地區(qū)、本部門的專利工作體系； （ 8）協(xié)調(diào)有關(guān)部門監(jiān)督和檢查本地區(qū)、本部門貫徹執(zhí)行專利法及其實施條例的情況。 按照該文件在全國范圍內(nèi)建立的專利管理機(jī)關(guān)具有執(zhí)法和管理的雙重職能。這種以外觀設(shè)計本身作為權(quán)利客體的規(guī)定，其保護(hù)范圍顯然比以使用外觀設(shè)計的產(chǎn)品作為權(quán)利客體的情況寬得多。后者將該外形新 設(shè)計本身作為保護(hù)對象，其他人不僅不能在相同的產(chǎn)品上使用該設(shè)計，也不能在其他種類的不同產(chǎn)品上使用該外觀設(shè)計，否則就是侵權(quán)行為。如果某人僅在紙上畫出了一種新的圖案，則該圖案不能得到外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)（它可以得到版權(quán)法的保護(hù)），只有當(dāng)這種圖案用于某產(chǎn)品，例如暖瓶、茶具、器械上時，它才可能與帶有該圖案的產(chǎn)品一起得到外觀設(shè)計專利的保護(hù)。這兩種不同的規(guī)定表明，國際上對外觀設(shè)計保護(hù)的客體在認(rèn)識上有不同的意見和作法。法國外觀設(shè)計法則規(guī)定：外觀設(shè)計指所有新設(shè)計、新造型、新工業(yè)品。 ” 外觀設(shè)計在某些國家或地區(qū)也叫新式樣。每一成員應(yīng)保證，為獲得紡織品外觀設(shè)計的保護(hù)而規(guī)定的要求，尤其是關(guān)于費(fèi)用、審查或公布的要求，不應(yīng)不合理地?fù)p害尋求和獲得這種保護(hù)的機(jī)會。各成員可以規(guī)定，外觀設(shè)計如果與已知的外觀設(shè)計或已知的外觀設(shè)計特征的組合沒有顯著的區(qū)別，即為無新穎性或無原創(chuàng)性。在 1958 年修改《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的里斯本會議上，代表們又決定在公約中增加第 5 條之五，明確規(guī)定： “外觀設(shè)計在本聯(lián)盟一切成員國中都應(yīng)受到保護(hù) ”。 在 1883 年 3 月 20 日由 1I 個國家簽署的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴 黎公約》中，外觀設(shè)計與專利、實用新型和商標(biāo)一起被合稱為工業(yè)產(chǎn)權(quán)。英國于 1787 年制定了保護(hù)棉布、細(xì)棉布的外觀設(shè)計條例，到 1842 年前后開始對所有的產(chǎn)品都實行這一保護(hù)制度。 1711 年 10 月 25 日，法國里昂市頒布了保護(hù)該市絲綢織品的圖案的規(guī)定。據(jù) 國家知識產(chǎn)權(quán)局 的統(tǒng)計，從 1985 年 4 月 1 日起至 1999 年 12 月 31 日止，我國實用新型的申請量占專利總申請量的 ％，我國實用新型的授權(quán)量占專利總授權(quán)量的 ％。實行實用新型專利制度的國家雖然不多，但實用新型在一個國家中所能起到的經(jīng)濟(jì)作用卻是不容忽視的。 從目前的情況看，世界上有 20 多個國家或地區(qū)建立了實用新型專利制度， 主要有德國、巴西、中國、意大利、日本、波蘭、葡萄牙、菲律賓、西班牙、韓國、烏拉圭、法國、芬蘭、奧地利、俄羅斯和意大利等。據(jù)日本特許廳的統(tǒng)計，自日本于 1905 年建立實用新型專利制度起，在短短的 7 年時間里，實用新型的申請件數(shù)就超過了過去27 年中發(fā)明專利申請件數(shù)的總和。例如，德國當(dāng)時制訂實用新型法的目的就是為了彌補(bǔ) “小而實用的改良被競爭者模仿而幾乎得不到保護(hù)的狀態(tài) ”，是為了保護(hù) “介于專利發(fā)明和外觀設(shè)計之間的發(fā)明 ”。其后，德國于 1891 年、日本于 1905 年分別頒布了實用新型法。 從歷史上看，實用新型保護(hù)制度比發(fā)明和外觀設(shè)計保護(hù)制度建立得晚。 對實用新型專利申請所授予的專利叫實用新型專利。根據(jù)我國專利法的規(guī) 定，授予發(fā)明專利應(yīng)當(dāng)經(jīng)過實質(zhì)審查，實行早期公開、請求審查制 。發(fā)明專利是各類專利中歷史最為久遠(yuǎn)的一種，也是最基本和最重要的類別。需要注意，除了判斷申請是否符合專利法及其實施條例規(guī)定的受理條件之外，這些代辦處不進(jìn)行專利申請的其他審查工作。從經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，專利審查工作也應(yīng)當(dāng)集中進(jìn)行。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，專利審查中所利用的信息源在不斷擴(kuò)張，各種類型的科學(xué)技術(shù)電子數(shù)據(jù)庫得到了越來越多的利用。 PCT 條約規(guī)定的最低檢索文獻(xiàn)必須包括美國、德國、法國、英國、日本、俄羅斯（包括前蘇聯(lián)）、瑞士、歐洲專利局、 PCT 條約、非洲知識產(chǎn)權(quán)組織的專利文獻(xiàn)，以及 169 種科技期刊。這些人需要經(jīng)過較長時間的培訓(xùn)，要懂技術(shù)、懂法律、懂外語，還要懂專利審查業(yè)務(wù)，熟悉專利文獻(xiàn)。在國家同一個行政部門內(nèi)進(jìn)行審查工作，有利于統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)。為了統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)，由全國人大常委會頒布 的專利法作原則規(guī)定，國務(wù)院頒布的行政法規(guī)即專利法實施條例加以具體化，再由國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布的部門規(guī)章即《審查指南》（以下簡稱審查指南）進(jìn)一步制定審查規(guī)則。為了避免專利權(quán)的重復(fù)授予，只能采取集中受理、審查的方式。 與其他國家一樣，我國對專利申請的受理和審查以及專利權(quán)的授予統(tǒng)一集中進(jìn)行，而不是分散在各省市進(jìn)行。 （ 5）組織、推動專利法及有關(guān)法規(guī)的宣傳普及工作；規(guī)劃有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的教育與培訓(xùn)。 （ 3）組織制定全國專利工作發(fā)展規(guī)劃和專利信息網(wǎng)絡(luò)規(guī)劃。 國家知 識產(chǎn)權(quán)局的職能包括： （ 1）提出專利法及其實施條例的修改草案；研究相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)；組織制定專利工作的規(guī)章制度。國家知識產(chǎn)權(quán)局將原中國專利局承擔(dān)的對專利申請的受理、審查、復(fù)審以及對無效宣告請求的審查業(yè)務(wù)委托國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局承擔(dān)。 根據(jù) 1998 年國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革的方案，原中國專利局更名為國家知識產(chǎn)權(quán)局，是國務(wù)院直屬的行政機(jī)構(gòu)。 對本條的修改與對專利法第一條的修改是一致的 ，即專利立法要為科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和創(chuàng)新服務(wù)。 ”這意味著各省、自治區(qū)、直轄市人民政府應(yīng)當(dāng)設(shè)立管理專利工作的部門，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作。其次是為了進(jìn)一步完善我國的專利工作體系，強(qiáng)化專利保護(hù)，明確我國行政執(zhí)法和司法執(zhí)法并行運(yùn)作的專利權(quán)保護(hù)模式。這首先是因為在 1998 年國務(wù)院政府機(jī)構(gòu)改革中，中國專利局更名為國家知識產(chǎn)權(quán)局，被賦予了宏觀管理全國專利工作的職能。 ”1992 年第一次修改專利法時對上述規(guī)定未作改變。在多數(shù)國家，承擔(dān)上述工作的機(jī)構(gòu)也負(fù)責(zé)審查批準(zhǔn) 8 專利。 巴黎公約第 12 條規(guī)定，該聯(lián)盟各國承諾設(shè)立工業(yè)產(chǎn)權(quán)專門機(jī)構(gòu)和向公眾傳遞專利、實用新型、外觀設(shè)計和商標(biāo)的中央機(jī) 構(gòu)。 省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作。 TRIPS 協(xié)議第 25 條明確規(guī)定：“ 對獨(dú)立創(chuàng)作的、具有新穎性或原創(chuàng)性的工業(yè)品 外觀設(shè)計 ，全體成員均應(yīng)提供保護(hù)。反之，產(chǎn)品將難于銷售。這是因為改善外觀設(shè)計與擴(kuò)大商品銷 售有著密不可分的關(guān)系，當(dāng)產(chǎn)品的質(zhì)量和性能相同時，外觀設(shè)計的好壞能直接影響消費(fèi)者的選擇，影響產(chǎn)品的銷售量。授予外觀設(shè)計專利的目的主要是促進(jìn)商品外觀的改進(jìn)，既增強(qiáng)競爭能力，又美化人民生活。 （ 3）能給人以美的享受，即 “ 富有美感 ” 。一般而言，它具有下述特點： （ 1） 只有與產(chǎn)品相結(jié)合的外觀設(shè)計才是我國 專利法 意義上的外觀設(shè)計。 從上述定義出發(fā)，外觀設(shè)計是關(guān)于產(chǎn)品外表的裝飾性或藝術(shù)性的設(shè)計?；谶@一原因，在第二次修改實施條例時，將外觀設(shè)計的定義修改為： “ 專利法所稱的外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案相結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計。 ” 根據(jù)這一定義，外觀設(shè)計可以分別針對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩作出，也可以針對三者之間的結(jié)合作出。隨著專利法及其實施條例的第二次修改，國家知識產(chǎn)權(quán)局也將對其審查指南進(jìn)行修改，其中將對第二十七號公告所涉及的內(nèi)容作出相應(yīng)調(diào)整。此外，隨著我國專利制度的發(fā)展，公眾對該公告的具體內(nèi)容也提出了一些修改的意見。該公 告只是原中國專利局的部門規(guī)章，以部門規(guī)章的形式對專利法、實施條例的一個重要問題作出變通規(guī)定，從法律效力上看存在問題。 第二十七號公告是根據(jù)我國的實際情況對實用新型專利授權(quán)范圍作出的補(bǔ)充規(guī)定。 上述各項不授予實用新型的內(nèi)容中，有的是從實用新型應(yīng)當(dāng)具有確定三維形狀、適于實用的產(chǎn)品的定義出發(fā)的，例如無確定形狀的產(chǎn)品、單純材料替換的產(chǎn)品；有的是出于政策上的考慮，例如不可移動的建筑物、系統(tǒng)。物質(zhì)的微觀結(jié)構(gòu)，例如分子結(jié)構(gòu)、原子結(jié)構(gòu)等，不屬于實施條例第二條第二款所稱的 “ 構(gòu)造 ” 。針對后一特點，人們一般將其稱為小 發(fā)明 。 ” 實用新型與發(fā)明的相同之處在于實用新型也必須是一種技術(shù)方案 ，而不能是抽象的概念或者理論表述。絕大多數(shù)發(fā)明都是對現(xiàn)有技術(shù)的改進(jìn)，例如對某些技術(shù)特征進(jìn)行新的組合，對某些技術(shù)特征進(jìn)行新的選擇等，只要這種組合或選擇產(chǎn)生了新的技術(shù)效果，就是可以獲得專利保護(hù)的發(fā)明。 方法發(fā)明包括所有利用自然規(guī)律的方法，又可以分為制造方法和操作使用方法兩種類型 ，例如對加工方法、制造工藝、測試方法或產(chǎn)品使用方法等所作出的發(fā)明。關(guān)于是否屬于專利法保護(hù)對象的問題，請詳見對專利法第二十五條的解釋。 此外，經(jīng)濟(jì)活動和行政 6 管理工作等方面的計劃、規(guī)則和方法等，由于只涉及人類社會活動的規(guī)則，沒有利用自然力或自然規(guī)律，因而也不屬于專利法保護(hù)的對象。 科學(xué)發(fā)現(xiàn)和科學(xué)理論只是人們對自然界中客觀存在的未知物質(zhì)、現(xiàn)象或變化過程的認(rèn)識和對其規(guī)律的總結(jié)，不是利用自然規(guī)律去能動地改造世界，因而不屬于專利法所稱的發(fā)明創(chuàng)造，不是專利法保護(hù)的對象 。例如產(chǎn)品技術(shù)方案的技術(shù)特征可以是零件、部件、材料、器具、設(shè)備、裝置的形狀、結(jié)構(gòu)、成分、尺寸等等；方法技術(shù)方案的技術(shù)特征可以是工藝、步驟、過程，所涉及的時間、溫度、壓力以及所采用的設(shè)備和工具等等。世界知識產(chǎn)權(quán)組織的經(jīng)典教材指出：發(fā)明是人腦的一種思維活動，是利用自然規(guī)律解決生產(chǎn)、科研、實驗中 各種問題的技術(shù)解決方案。 專 利法中沒有規(guī)定發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計的定義，該定義規(guī)定在實施條例第二條中，現(xiàn)分別說明如下： 一、發(fā)明 專利法實施條例第二條第一款規(guī)定： “ 專利法所稱發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。例如專利法第十一條第一款適用于發(fā)明專利權(quán)和實用新型專利權(quán)，同條第二款只適用于外觀設(shè)計專利權(quán)。在專利法條文中，凡是對發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計三者都適用的，稱為 “ 發(fā)明創(chuàng)造 ” ；如果僅對發(fā)明適用，稱為 “ 發(fā)明 ” ；僅對實用新型適用的，稱為 “ 實用新型 ” ；對實用新型和外觀設(shè)計二者適用的，稱為 “ 實用新型和外觀設(shè)計 ” ，余者類推。有的人將科學(xué)發(fā)現(xiàn)也稱為發(fā)明。 專利法第一條明確規(guī)定專利法的立法宗旨是通過授予專利權(quán)來保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造，這表明專利權(quán)的客體是發(fā)明創(chuàng)造。立法機(jī)構(gòu)認(rèn)為，基于上述情況，將 “ 富有美感 ” 修改為 “ 具有裝飾性 ” ，將難于向公眾解釋該修改希望帶來以及實際帶來了何種實質(zhì)性變化。 二是有專家學(xué)者建議將外觀設(shè)計定義中的 “ 富有美感 ” 修改為 “ 具有裝飾性 ” ，其理由認(rèn)為：“ 富有美感 ” 屬于人的主觀感受，現(xiàn)實中不同人對同一設(shè)計方案的主觀感受會有所不同，有人可能認(rèn)為很美，有人可能認(rèn)為不美，因而可能導(dǎo)致判斷結(jié)論因人而異，難以有一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)。 現(xiàn)實中之所以產(chǎn)生判斷發(fā)明或者實用新型是否具備新穎性應(yīng)當(dāng)以本條規(guī)定的定義為準(zhǔn)，還是以《專利法》第二十二條第二款的規(guī)定為準(zhǔn)的問 5 題，主要是因為原《 專利法 實施細(xì)則》規(guī)定初步審查包括 發(fā)明 或者 實用新型 是否符合定義的審查，而這一審查會涉及是否是 “ 新的 ” 這一問題。保留該兩款的 “ 新的 ” 二字，會導(dǎo)致《專利法》的不同條文以不同的方式涉及同一概念，容易使公眾對《專利法》的理解和施行產(chǎn)生混淆。 ” 在本次修改《專利法》的過程中，對上述定義曾經(jīng)提出過兩方面的修改建議。 ” “ 實用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。 發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計的定義直接涉及能夠被授予專利權(quán)的主題范圍，這是授予專利權(quán)的條件之一，也是專利法律制度的基本概念和重要基礎(chǔ)，不宜由法律位階低于《專利法》的《專利法實施條例》予以規(guī)定。然而，原《專利法》通篇未對發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計作出定義，而是由《專利法實施條例》第二條予以規(guī)定。 【解釋】對本條的 修改在于增加了發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計的定義。 實用新型 ，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。 第二條【發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計的定義】 第二條 本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指 發(fā)明 、 實用新型 和 外觀設(shè)計 。應(yīng)當(dāng)說，科學(xué)技術(shù)現(xiàn)代化是實現(xiàn)四個現(xiàn)代化的關(guān)鍵。 五、適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建 設(shè)的需要 實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化是我國全黨全民在整個社會主義初級階段的根本目標(biāo)。 第二，確立和強(qiáng)化企業(yè)在技術(shù)創(chuàng)新中的主體地位。具體而言， “促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步與創(chuàng)新 ”有以下兩個方面的含義： 4 第一，將專利工作納入技術(shù)創(chuàng)新體系。在專利法的第二次修 改中，將原來的 “促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展 ”改為 “促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步與創(chuàng)新 ”，一是因為 “促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步與創(chuàng)新 ”與 “促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)