【正文】 商標的保護對象來說，沒有 “推廣應(yīng)用 ”一說。社會主義現(xiàn)代化建設(shè)包括工業(yè)現(xiàn)代化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、科學技術(shù)現(xiàn)代化和國防現(xiàn)代化。 一是有專家學者建議刪除第二款和第三款中的 “ 新的 ” 二字，其理由在于：《專利法》第二十二條第二款規(guī)定了發(fā)明和實用新 型的新穎性，該款全面、準確地界定了 “ 新的 ” 一詞的含義，是判斷發(fā)明和實用新型是否具備新穎性的直接法律依據(jù)。如果某一規(guī)定適用于三種專利權(quán)，則條文中一般只提 “ 專利權(quán) ” ，例如第五條和第十六條。 二、實用新型 專利法實施條例第二條第二款規(guī)定： “ 專利法所稱實用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。 三、外觀設(shè)計 原專利法實施條例第二條規(guī)定： “ 專利法所稱外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計。正因為如此，工業(yè)界和各國政府都在努力加強對產(chǎn)品 外觀設(shè)計 的保護。根據(jù)實際情況的需要，省、自治區(qū)、直轄市級以下的人民政府也可以設(shè)立管理專利工作的部門，負責其行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作。 第二，專利審批是一項技術(shù)性和法律性很強的工作。其他一切種類的專利，都或多或少從其派生、演變而來，或是對發(fā)明專利的補充和完善。在不少國家，例如日本和韓國，實用新型的申請量甚至超過發(fā)明專利的申請量。不同的國家對外觀設(shè)計的理解不盡相同，日本外 10 觀設(shè)計法規(guī)定：外觀設(shè)計是指產(chǎn)品的形狀、圖案或色彩或其結(jié)合，通過視覺引起美感的設(shè)計。為了加強專利的行政管理和行政執(zhí)法工作，有利于管理專利工作的部門發(fā)揮其作用，專利法的第二次修改在本條中新增加了第二款規(guī)定，即 “省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的部門負責本行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作。 一、需要保密的發(fā)明創(chuàng)造 專利法的宗旨是用授予專利的形式促進發(fā)明創(chuàng)造的推廣和應(yīng)用，并對發(fā)明人作出發(fā)明的行為予以補償和鼓勵。 12 對于軍民兩用的發(fā)明，申請人如果希望其發(fā)明能夠推廣應(yīng)用，就不宜申 請保密專利。申請人可以提出解密請求，國家知識產(chǎn)權(quán)局也定期 對保密專利進行復查。如果對這類發(fā)明創(chuàng)造授予專利權(quán)，不僅會助長非法利用我國遺傳資源的惡劣行為，還可能由于專利權(quán)人享有的獨占 權(quán)而阻礙我國對該遺傳資源的進一步開發(fā)利用和對該發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用。例如以治療疾病為目的的麻醉品、鎮(zhèn)靜劑、興奮劑，以及以娛樂為目的的游戲機、棋牌等。 這些發(fā)明創(chuàng)造在專利公報上公布或者推廣應(yīng)用后會產(chǎn)生與社會主義道德風尚相違背的效果，對這種發(fā)明創(chuàng)造自然 不能授予專利權(quán) 。這是專利法需要規(guī)定的最為重要的問題之一。第二次修改專利法時，對本條作了較大修改。市場經(jīng)濟按照出資形態(tài)和 責任把企業(yè)劃分為獨資（《獨資企業(yè)法》即將出臺）、合伙（《合伙企業(yè)法》已公布）、公司（《公司法》已公布）和股份合作（《股份合作企業(yè)法》正在制定）四類。至于離開原單位后多長時間所作的發(fā)明應(yīng)定為職務(wù)發(fā)明，各國規(guī)定有所不同。合同可以約定利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明，也可以約定利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為非職務(wù)發(fā)明。只要解決好經(jīng)濟收益的分配問題，申請權(quán)或?qū)＠麢?quán)的糾紛可以大大緩解。根據(jù)該款的規(guī)定，允許科技人員和單位通過合同來約定利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造的歸屬。 發(fā)明創(chuàng)造是復雜的腦力勞動，不是一朝一夕就可以完成的，有一個長期構(gòu)思并動手實 踐的過程。 第二， 本條所稱的 “單位 ”，既包括法人單位，也應(yīng)包括非法人單位。在制定有關(guān)規(guī)定時，必須充分考慮各國的實際國情。申請被批準后，該發(fā)明人或者設(shè)計人為 專利權(quán) 人。 盡管如此，為了與 TRIPS 協(xié)議的規(guī)定相一致，適應(yīng)我國加人世界 貿(mào)易組織的需要，避免由此而產(chǎn)生不必要的爭議，在第二次修改 專利法 實施條例時，在其總則部分新增加了第九條，對本條所稱 “ 違反國家法律 ” 的含義作了進一步的限定性解釋。基于這樣的理由，專利法將違反國家法律作為不授予專利權(quán)的情形之一。 ” 據(jù)此，在世界貿(mào)易組織、世界知識產(chǎn)權(quán)組織等國際組織，一些國家提出 13 了制定有關(guān)專利國際規(guī)則以保護遺傳資源的主張，并在國內(nèi)通過專門立法或者修改其 專利法 等方式，開展了施行 CBD 上述規(guī)定的實踐。需要保密的，由國務(wù)院專利行政部門按照保密專利申請?zhí)幚恚⑼ㄖ暾埲恕? 依照我國專利法實施條例和國防專利條例的規(guī)定， 我國 采取了申請保密專利 ，在內(nèi)部有控制地推廣使用有關(guān)發(fā)明創(chuàng)造的作法。 ” （ 4）根據(jù)本條第二款的規(guī)定， “省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的部門負責本行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作 ”。 專利 管理機關(guān)的執(zhí)法職能包括： （ 1）調(diào)處關(guān)于專利侵權(quán)的糾紛； （ 2）調(diào)處關(guān)于發(fā)明專利申請公布后、授予專利權(quán)之前使用其發(fā)明的合理使用費的糾紛； （ 3）調(diào)處關(guān)于專利申請權(quán)或者專利權(quán)的權(quán)利歸屬糾紛； （ 4）調(diào)處關(guān)于專利實施許可合同的糾紛； （ 5）調(diào)處關(guān)于轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的糾紛； （ 6）調(diào)處其他依法應(yīng)當由專利管理機關(guān)調(diào)處的爭議或者糾紛。 各成員可以規(guī)定，這種保護不應(yīng)延及主要根據(jù)技術(shù)或功能考慮而創(chuàng)作的外觀設(shè)計。這充分說明了實用新型制度有其不可替代的作用。 考慮到我國幅員遼闊，為了方便申請人，根據(jù) 專利申請業(yè)務(wù)的需要，國家知識產(chǎn)權(quán)局在沈陽、濟南、長沙、南京、成都、上海等城市設(shè)有 9 個代辦處，代為受理專利申請。 （ 6）承辦國務(wù)院交辦的其他事項。受理、審查、批準專利申請的任務(wù)已委托其下屬 單位專利局負責。隨著國際市場的擴大、國內(nèi)外市場競爭的日趨激烈和人類生活水平的不斷提高，對產(chǎn)品的外觀設(shè)計給予有效保護的必要性已變得更為突出。專利法實施條例對駁回實用新型專利申請的理由以及請求宣告實用新型專利權(quán)無效的理由都作了窮盡性的規(guī)定，因此多年以來一直對能否依照該公告駁回實用新型專利申請以及能否依照該公告宣告實用新型專利權(quán)無效存在爭議。 （ 2）發(fā)明分為產(chǎn)品發(fā)明和 方法發(fā)明兩大類型 產(chǎn)品發(fā)明包括所有由人創(chuàng)造出來的物品，例如對機器、設(shè)備、部件、儀器、裝置、用具、材料、組合物、化合物等等作出的發(fā)明。 我國專利法中采用的 “ 發(fā)明創(chuàng)造 ” 一詞有特定的含 義，是發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計的合稱。因此，本次修改將原《專利法實施細則》第二條對發(fā)明、實用新型 和外觀設(shè)計的定義移人本條，分別作為本條第二、第三、第四款，即： “ 發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案。是指應(yīng)當正確處理好專利與技術(shù)創(chuàng)新的 關(guān)系，把專利的擁有．量、質(zhì)量和專利技術(shù)的實施程度作為衡量技術(shù)創(chuàng)新能力和水平的重要指標，把掌握和利用專利技術(shù)和專利信息納入到科技跟蹤、立項、研究開發(fā)、產(chǎn)業(yè)化等技術(shù)創(chuàng)新的全過程，解決科技與經(jīng)濟脫節(jié)的現(xiàn)象，為科技成果和新技術(shù)進人市場、實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化創(chuàng)造條件。 應(yīng)當指出的是， 專利法提供的保護要有利于其保護的客體，即發(fā)明創(chuàng)造的 “推廣利用 ”，這是專利法與 商標法 、 著作權(quán)法 之間的重要區(qū)別之一。 首先，專利制度能夠鼓勵專利權(quán)人主動實施其專利技術(shù)。在這種體制下， 發(fā)明人得到的回報是獲得獎狀、獎?wù)?、獎金等獎勵，發(fā)明人及其所在單位不能從發(fā)明創(chuàng)造的實施中獲得經(jīng)濟效益，因而也就無法回收為完成發(fā)明創(chuàng)造所作的投資。 19 世紀中葉，外國資本主義的入侵促進了中國社會的演變，自給自足的自然經(jīng)濟基礎(chǔ)受到破壞，為發(fā)展資本主義生產(chǎn)提供了某些客觀的條件和可能。黨的 “十七大 ”明確提出了提高自主創(chuàng)新能力、建設(shè)創(chuàng)新型國家的戰(zhàn)略目標，并明確提出要實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。 20xx 年 6 月，國務(wù)院頒布了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，指出： “實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，大力提升知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護和管理能力，有利于增強我國自主創(chuàng)新能力，建設(shè)創(chuàng)新型國家；有利 于完善社會主義市場經(jīng)濟體制，規(guī)范市場秩序和建立誠信社會；有利于增強我國企業(yè)市場競爭力和提高國家核心競爭力；有利于擴大對外開放，實現(xiàn)互利共贏。一些接受了西方資產(chǎn)階級民主思想的知 識分子開始將專利制度的思想引入中國。 這種狀況不利于調(diào)動廣大科技人員及其所在單位發(fā)明創(chuàng)造的積極性，因此，雖然國家年年撥款搞科研，年年撥款獎勵發(fā)明創(chuàng)造，但高水平的科研成果總不是很多。授予專利權(quán)為申請人提供了優(yōu)越 3 的競爭地位，任何他人使用其發(fā)明創(chuàng)造都應(yīng)當向?qū)＠麢?quán)人支付一定的報酬，從而為專利權(quán)人提供了獲得經(jīng)濟利益的可能。 本條將 “有利于發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用 ”作為專利法的宗旨之一，是因為從社會和公眾的利益出發(fā)，應(yīng)當鼓勵和號召使用新的、更好的技術(shù)。 第二，確立和強化企業(yè)在技術(shù)創(chuàng)新中的主體地位。 ” “ 實用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。在專利法條文中，凡是對發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計三者都適用的，稱為 “ 發(fā)明創(chuàng)造 ” ；如果僅對發(fā)明適用，稱為 “ 發(fā)明 ” ；僅對實用新型適用的，稱為 “ 實用新型 ” ；對實用新型和外觀設(shè)計二者適用的，稱為 “ 實用新型和外觀設(shè)計 ” ，余者類推。 方法發(fā)明包括所有利用自然規(guī)律的方法，又可以分為制造方法和操作使用方法兩種類型 ，例如對加工方法、制造工藝、測試方法或產(chǎn)品使用方法等所作出的發(fā)明。此外，隨著我國專利制度的發(fā)展，公眾對該公告的具體內(nèi)容也提出了一些修改的意見。這是因為改善外觀設(shè)計與擴大商品銷 售有著密不可分的關(guān)系，當產(chǎn)品的質(zhì)量和性能相同時，外觀設(shè)計的好壞能直接影響消費者的選擇，影響產(chǎn)品的銷售量。其次是為了進一步完善我國的專利工作體系，強化專利保護，明確我國行政執(zhí)法和司法執(zhí)法并行運作的專利權(quán)保護模式。 與其他國家一樣，我國對專利申請的受理和審查以及專利權(quán)的授予統(tǒng)一集中進行，而不是分散在各省市進行。需要注意，除了判斷申請是否符合專利法及其實施條例規(guī)定的受理條件之外，這些代辦處不進行專利申請的其他審查工作。 從目前的情況看，世界上有 20 多個國家或地區(qū)建立了實用新型專利制度， 主要有德國、巴西、中國、意大利、日本、波蘭、葡萄牙、菲律賓、西班牙、韓國、烏拉圭、法國、芬蘭、奧地利、俄羅斯和意大利等。每一成員應(yīng)保證，為獲得紡織品外觀設(shè)計的保護而規(guī)定的要求，尤其是關(guān)于費用、審查或公布的要求，不應(yīng)不合理地損害尋求和獲得這種保護的機會。 專利管理機關(guān)的管理職能包括： （ 1）宣傳專利法，普及專利知識，組織培訓專利工作人員； （ 2）起草、制定本地區(qū)、本部門專利管理工作的法規(guī)、規(guī)定 和辦法； （ 3）協(xié)調(diào)本地區(qū)、本部門的專利工作，并進行業(yè)務(wù)指導； （ 4）管理本地區(qū)、本部門技術(shù)進出口中有關(guān)專利的工作； （ 5）領(lǐng)導本地區(qū)、本部門的專利服務(wù)機構(gòu)； （ 6）組織、制定本地區(qū)、本部門專利工作的發(fā)展規(guī)劃； （ 7）逐步建立和完善本地區(qū)、本部門的專利工作體系； （ 8）協(xié)調(diào)有關(guān)部門監(jiān)督和檢查本地區(qū)、本部門貫徹執(zhí)行專利法及其實施條例的情況。其中，對 “專利管理工作 ”這一表述的內(nèi)涵要作廣義理解，不應(yīng)將其限于 專利法 第六十條、第六十三條和第六十三條規(guī)定的專利行 政執(zhí)法工作。 我國專利法中未對 “涉及國家安全或者重大利益 ”的發(fā)明創(chuàng)造作定義。 對保密專利申請，經(jīng)國防專利機構(gòu)審查認為符合專利法規(guī)定的，國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當作出授權(quán)決定，發(fā)給專利證書。 我國是世界上遺傳資源最為豐富的國家之一，也是最早批準加入 CBD 的國家之一，保護遺傳資源對我國具有特別重要的意義。 “ 違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造 ” 應(yīng)當理解為一項發(fā)明創(chuàng)造的目的本身的為我國法律明文禁止或者與我國法律相違背。該條規(guī)定： “ 專利法 第五條所稱違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造，不包括僅其實施為國家法律所禁止的發(fā)明創(chuàng)造。 利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計人訂有合同，對 申請專利的權(quán)利 和 專利權(quán) 的歸屬作出約定的，從其約定。 在 1984 年制定專利法時，根據(jù)我國當時的國情，本條規(guī)定，對于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，我國集體所有制單位、在我國境內(nèi)的外資企業(yè)和中外合資經(jīng)營企業(yè)申請專利的，申請被批準后，專利權(quán)歸該企業(yè)所有；我國全民所有制單位申請的，申請和取得專利的權(quán)利歸該單位持有。 若按所有制劃分，應(yīng)當包括國有（全民）所有制單位、集體所有制單位、私營所有制單位和個體所有制單位。離職或退休的雇員因任職的時間很長，在原單位積累了很多知識和經(jīng)驗，他們在離職、退休后一段時間內(nèi)作出發(fā)明創(chuàng)造往往與原單位的工作有密切的關(guān)聯(lián)。對利用單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造，發(fā)明 人履行事先訂立的合同所規(guī)定的義務(wù)的，例如向單位返還資金或交納使用費的，可以不作為職務(wù)發(fā)明。解決這個問題的關(guān)鍵之一是提高職務(wù)發(fā)明人的。 第二，這種約定應(yīng)當有書面的合同。這樣規(guī)定可以避免出現(xiàn)雇員把離職或退休前作出的發(fā)明留到離職或退休以后再以個人名義申請專利的情況，有利于調(diào)整雇主和雇員在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造問題上的關(guān)系。在市場經(jīng)濟向前發(fā)展的今天，這種劃分不僅不科學，也不適應(yīng)建立市場經(jīng)濟體制的要求。 1992 年第一次修改專利法時，對本條未作修改。 一、概述 專利權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)具有獨占的性質(zhì)，因此必須明確專利申請權(quán)和 專利權(quán)的歸屬問題，也就是誰有權(quán)申請和取得這樣的權(quán)利。 例如對涉及淫穢內(nèi)容的外觀設(shè)計或者偷盜的工具等授予專利權(quán)，公眾將難于理解和接受。應(yīng)當注意，如果發(fā)明創(chuàng)造的目的并沒有違反國家法律，只是不按正常方法予以應(yīng)用有可能導 致違反國家法律的后果，則 不能因為該發(fā)明創(chuàng)造的濫用會違反國家法律而拒絕對此類發(fā)明創(chuàng)造授予專利權(quán) 。作出這類發(fā)明創(chuàng)造的目的本身不一定違反法律、行政法規(guī)（如果發(fā)明創(chuàng)造本身違法，則可以直接適用第五條第一款的規(guī)定），之所以不授予專利權(quán)，是因為其所依賴的遺傳資源在獲取或者利用過程中違