【正文】 屬和名稱，由各地人民政府根據(jù)情況自行確定。這些條款中僅僅提及 “管理專利工作的部門 ”，沒有將這樣的部門限定為 “省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的部門 ”。其中，對 “專利管理工作 ”這一表述的內(nèi)涵要作廣義理解，不應(yīng)將其限于 專利法 第六十條、第六十三條和第六十三條規(guī)定的專利行 政執(zhí)法工作。 因此，申請人就自己的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，必須以向公眾公開自己的技術(shù)方案為前提。例如 PCT 條約第 27 條（ g）規(guī)定：在本條約和細(xì)則中，沒有一項(xiàng)規(guī)定的意圖可以解釋為限制任何締約國為維護(hù)其國家安全而采用其認(rèn)為必要的措施，或者為保護(hù)該國一般經(jīng)濟(jì)利益而限制其居民或國民提出國際申請的權(quán)利的自由。 另一種是將發(fā)明創(chuàng)造申請保密專利，經(jīng)過審查合格的，授予專利權(quán)，但不予公布。 我國專利法中未對 “涉及國家安全或者重大利益 ”的發(fā)明創(chuàng)造作定義。 其原因在于：一旦制造該發(fā)明的產(chǎn)品并在市場上予以銷售，假如獲得該產(chǎn)品的人進(jìn)行仿制，則由于保密專利申請被授權(quán)時并沒有公布其內(nèi)容，他人進(jìn)行仿制無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因此無法得到有效的法律保護(hù)。 盡管根據(jù)專利法第二條的規(guī)定，本條中所指的 “發(fā)明創(chuàng)造 ”應(yīng)當(dāng)包括實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)，但結(jié)合專利法實(shí)施條例和國防專利條例的規(guī)定，本條中所指的 “發(fā)明創(chuàng)造 ”不包括實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。 國防專利機(jī)構(gòu)按照 “國防專利條例 ”的規(guī)定對上述申請進(jìn)行審查。 對保密專利申請，經(jīng)國防專利機(jī)構(gòu)審查認(rèn)為符合專利法規(guī)定的，國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)作出授權(quán)決定，發(fā)給專利證書。經(jīng)審查認(rèn)為失去保密價值的，予以解密。 第五條【不能授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造】 第五條 對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。 二是增加第二款關(guān)于遺傳資源保護(hù)的規(guī)定，即： “ 對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。 我國是世界上遺傳資源最為豐富的國家之一，也是最早批準(zhǔn)加入 CBD 的國家之一，保護(hù)遺傳資源對我國具有特別重要的意義。因此，根據(jù) CBD 確立的國家主權(quán)等原則，《 專利法 》對這類依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造作出了特別規(guī)定。 本 條從國家法律、公眾利益和道德規(guī)范的角度出發(fā)，規(guī)定不能授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造。根據(jù)專利法及其實(shí)施條例的有關(guān)規(guī)定，本條所述 “ 不授予專利權(quán) ” 的含義包括：第一，在專利申請的審查過程中要依據(jù)本條規(guī)定進(jìn)行把關(guān)，凡屬于本條規(guī)定范圍的發(fā)明創(chuàng)造不授予專利權(quán)；第二，對屬于本條規(guī)定范圍的發(fā) 明創(chuàng)造，即使由于疏忽而被錯誤地授予專利權(quán)，任何人仍然可以依照專利法的規(guī)定請求宣告該專利權(quán)無效。 “ 違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造 ” 應(yīng)當(dāng)理解為一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造的目的本身的為我國法律明文禁止或者與我國法律相違背。 巴黎公約第 4 條之四規(guī)定： “ 不得以專利產(chǎn)品的銷售或者依專利方法制造的產(chǎn)品的銷售受到本國法律的限制或者限定為理由，而拒絕授予專利或者使專利無效。 ” TRIPS 協(xié)議作出上述規(guī)定，其出發(fā)點(diǎn)在 于擔(dān)心有些國家由于種種原因，例如意識形態(tài)、歷史文化傳統(tǒng)、宗教信仰等等，或者僅僅從保護(hù)本國利益的角度出發(fā)，排除一些發(fā)明創(chuàng)造獲得專利保護(hù)的可能性，從而影響外國申請人的利益。 但是，根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局審查指南的解釋以及國家知識產(chǎn)權(quán)局在專利審查中所采用的實(shí)際標(biāo)準(zhǔn)，我國實(shí)質(zhì)上已經(jīng)充分采納了 TRIPS 協(xié)議的規(guī) 定。該條規(guī)定： “ 專利法 第五條所稱違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造，不包括僅其實(shí)施為國家法律所禁止的發(fā)明創(chuàng)造。 當(dāng)然，倫理道德觀念的內(nèi)涵隨著時間的推移和社會的進(jìn)步會發(fā)生變化，因此具體什么是違反社會 公德的發(fā)明創(chuàng)造，在不同的時期或者在不同的地方，其結(jié)論有可能是不一樣的。 ” 這樣，不僅對過去需要以 “ 違反國家法律 ” 為理由予以駁回的一些發(fā)明創(chuàng)造， 例如賭博器具、吸毒器具、偽造貨幣或票據(jù)的器具等，均可以 “ 妨害公共利益 ” 為理由予以駁回 ，而且對于過去難于找到恰當(dāng)駁回依據(jù)的一些發(fā)明創(chuàng)造，例如算命工具、包括國旗圖案在 內(nèi)的外觀設(shè)計(jì)等等，也提供了適合的駁回依據(jù)。 第六條【申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬】 第六條 執(zhí)行本單位的 任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。 利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人訂有合同，對 申請專利的權(quán)利 和 專利權(quán) 的歸屬作出約定的，從其約定。 關(guān)于申請和獲得專利的權(quán)利問題，有兩種不同的作法。在很多情況下，一個發(fā)明創(chuàng)造是在企業(yè)、科研機(jī)構(gòu)、大專院校提供研究資金和各種物質(zhì)條件，并進(jìn)行組織協(xié)調(diào)的前提下完成 的。在這樣的情況下，其專利權(quán)的實(shí)際擁有者仍然是單位，而不是發(fā)明人。 在 1984 年制定專利法時，根據(jù)我國當(dāng)時的國情，本條規(guī)定，對于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，我國集體所有制單位、在我國境內(nèi)的外資企業(yè)和中外合資經(jīng)營企業(yè)申請專利的，申請被批準(zhǔn)后，專利權(quán)歸該企業(yè)所有；我國全民所有制單位申請的，申請和取得專利的權(quán)利歸該單位持有。首先是取消了全民所有制單位對專利權(quán) “持 有 ”的規(guī)定；二是體現(xiàn)了調(diào)動一切積極因素鼓勵科技人員進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新的原則，對職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明的界定作了調(diào)整；三是對在中國境內(nèi)的外資企業(yè)和中外合資經(jīng)營企業(yè)的工作人員完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造不再另行規(guī)定。 1．本單位的職工 首先，作出發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或設(shè)計(jì)人應(yīng)是申請專利的單 位的職工。在完成發(fā)明創(chuàng)造過程中，只負(fù)責(zé)組織工作的人、為物質(zhì)技術(shù)條件的利用提供方便的人或者從事其他輔助工作的人，不是發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人。 若按所有制劃分，應(yīng)當(dāng)包括國有（全民）所有制單位、集體所有制單位、私營所有制單位和個體所有制單位。因此，專利法的第二次修改不僅取消了因企業(yè)所有制不同所作出的對 專利權(quán) 所有和持有的區(qū)別規(guī)定，也取消了對外商投資等各類混合型經(jīng)濟(jì)所有制單位的單獨(dú)規(guī)定。雖然這些人員的編制和工資關(guān)系在其他單位，但借調(diào)單位、聘用單位實(shí)際上是把他們納入本單位的工作計(jì)劃的，所以在完成該單位所分配工作的情況下，應(yīng)當(dāng)視為本單位的工作人員。 （ 2） 雖然與發(fā)明人或設(shè)計(jì)人的本職工作無關(guān)，但是屬于在執(zhí)行本單位分配的專門任務(wù)時完成的發(fā)明創(chuàng)造。離職或退休的雇員因任職的時間很長，在原單位積累了很多知識和經(jīng)驗(yàn)，他們在離職、退休后一段時間內(nèi)作出發(fā)明創(chuàng)造往往與原單位的工作有密切的關(guān)聯(lián)。太長不好，太短也不好，我國 專利法 實(shí)施條例規(guī)定為一年。此外，對本單位物質(zhì)技術(shù)條件的利用，應(yīng)當(dāng)是完成發(fā)明創(chuàng)造所不可缺少的。 “技術(shù) ”兩字的加入，可以理解 為本條所述的 “條件 ”既包括物質(zhì)條件，也包括技術(shù)條件。對利用單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造，發(fā)明 人履行事先訂立的合同所規(guī)定的義務(wù)的，例如向單位返還資金或交納使用費(fèi)的，可以不作為職務(wù)發(fā)明。沒有訂立合同的，按照本條第一款的規(guī)定確定其權(quán)利歸屬。 （ 2）第二次修改前的專利法關(guān)于區(qū)分職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明的規(guī)定過于簡單，實(shí)際上不好操作。 應(yīng)當(dāng)指出的是，本條的修改不應(yīng)理解為可以隨意把職務(wù)發(fā)明通過合同 “合法 ”地轉(zhuǎn)變?yōu)榉锹殑?wù)發(fā)明，造成國有資產(chǎn)或集體財(cái)產(chǎn)的流失。解決這個問題的關(guān)鍵之一是提高職務(wù)發(fā)明人的。 此外，透過單位與個人之間專利申請權(quán)糾紛的表象，可以看出專利申請權(quán)之爭的根本原因在于專利技術(shù)實(shí)施后經(jīng)濟(jì)效益的分配。合同可以規(guī)定發(fā)明人向單位返還或者交納物質(zhì)技術(shù)條件使用費(fèi)的，所作出的發(fā)明創(chuàng)造不作為職務(wù)發(fā)明；合同也可以規(guī)定，利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，專利申請權(quán)和專利權(quán)屬于發(fā)明人或設(shè)計(jì)人的，單位可以享有免費(fèi)使用權(quán)或其他補(bǔ)償請求權(quán)。 增加本條第三款的規(guī)定主要考慮了如下的因素： （ 1）為了體現(xiàn)鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的原則，處理好單位與個人之間的關(guān)系，充分調(diào)動科研人員的積極性，不應(yīng)當(dāng)過于刻板地認(rèn)為只要使用了單位的物質(zhì)技術(shù)條件，申請和取得專利的權(quán)利就應(yīng)當(dāng)屬于單位。 第二，這種約定應(yīng)當(dāng)有書面的合同。 4．單位與發(fā)明人、設(shè)計(jì)人之間的有關(guān)合同 專利法的第二次修改在本條中新增了第三款，這是此次修改專利法的一個重大突破。 應(yīng)當(dāng)指出的是，只有在工作人員完成發(fā)明創(chuàng)造不是進(jìn)行其本職工作，也不是執(zhí)行其單位分配的任務(wù)，而是自己進(jìn)行的情況下，才需要根據(jù) “主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造 ”這一規(guī)定來確定專利申 17 請權(quán)和專利權(quán)的歸屬。其中技術(shù)情報(bào)或資料是指該單位擁有的內(nèi)部情報(bào)或資料，如技術(shù)檔案、設(shè)計(jì)圖紙和新技術(shù)信息等。這樣規(guī)定可以避免出現(xiàn)雇員把離職或退休前作出的發(fā)明留到離職或退休以后再以個人名義申請專利的情況，有利于調(diào)整雇主和雇員在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造問題上的關(guān)系。 （ 3）工作人員退職、退休或調(diào)動工作后一年之內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。 例如，發(fā)明人的本職工作是搞微電機(jī)研究，他在工作中發(fā)明 了一種新的微電機(jī)，這項(xiàng)發(fā)明就是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。第二次修改后的專利法實(shí)施條例第十一條第二款補(bǔ)充規(guī)定： “專利法第 六條所稱本單位包括臨時工作單位 ”。在市場經(jīng)濟(jì)向前發(fā)展的今天，這種劃分不僅不科學(xué)，也不適應(yīng)建立市場經(jīng)濟(jì)體制的要求。實(shí)施條例的上述規(guī)定既是確定專利申請文件或者 專利文件上注明的發(fā)明人、設(shè)計(jì)人的依據(jù)，也是判斷專利申請權(quán)和 專利權(quán) 歸屬的依據(jù)之一。所謂 “完成發(fā)明創(chuàng)造的人 ”是指發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明人或設(shè)計(jì)人執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造。 1992 年第一次修改專利法時，對本條未作修改。 對專利申請和專利權(quán)主體資格的規(guī)定具有很強(qiáng)的政策引導(dǎo)性，對 專利制度的運(yùn)作有很大的影響。對于其他的一些情況，例如合作或者委托作出的發(fā)明創(chuàng)造等，為了保護(hù)投資者的利益，申請和取得專利的權(quán)利可由合同規(guī)定。有的國家，例如美國，其專利法就規(guī)定，專利申請人只能是發(fā)明人。 一、概述 專利權(quán)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)具有獨(dú)占的性質(zhì)，因此必須明確專利申請權(quán)和 專利權(quán)的歸屬問題，也就是誰有權(quán)申請和取得這樣的權(quán)利。 非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造， 申請專利的權(quán)利 屬于發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人。對人體有一定副作用的藥品、放射性診斷治療設(shè)備等，均因上述原因而不 15 能以 “ 妨害公共利益 ” 為理由拒絕授予專利權(quán)。 例如，一種用以防止汽車被盜的裝置采用釋放催眠氣體的辦法，使盜車者在開車時失去控制，從而便于抓獲偷盜者，一但是由于這種裝置也會給行人造成危害，故不能被授予專利權(quán)。 例如對涉及淫穢內(nèi)容的外觀設(shè)計(jì)或者偷盜的工具等授予專利權(quán)，公眾將難于理解和接受。從理論上看，也不存在這樣的發(fā)明創(chuàng)造，它既不違反社會公德，又不妨害公共利益，同時也不屬于專利法第二十五條排除的范圍，例如科學(xué)發(fā)現(xiàn)等等，卻因?yàn)檫`反國家法律而 不能授予專利權(quán) 。本條并行地規(guī)定了三種不授予專利權(quán)的情形，即違反國家法律、違反社會公德和妨害公共利益。對 于前者，隨著社會的發(fā)展和情況的變化，國家法律可能會修改或廢止，不應(yīng)僅僅由于這一原因而不授予專利權(quán)；對于后者，專利權(quán)人有可能會獲得國家給予的實(shí)施許可，也不應(yīng)當(dāng)僅僅由于這一原因而不授予專利權(quán)。應(yīng)當(dāng)注意，如果發(fā)明創(chuàng)造的目的并沒有違反國家法律，只是不按正常方法予以應(yīng)用有可能導(dǎo) 致違反國家法律的后果，則 不能因?yàn)樵摪l(fā)明創(chuàng)造的濫用會違反國家法律而拒絕對此類發(fā)明創(chuàng)造授予專利權(quán) 。 二、違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造 在我國，法律的最終目的在于維護(hù)公共利益，約束各種行為符合公眾普遍接受的倫理道德標(biāo)準(zhǔn)，因此違反國家法律的 發(fā)明創(chuàng)造本質(zhì)上也違反公共利益或者違反社會公德。本條規(guī)定對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。國務(wù)院有關(guān)主管部門正在加緊進(jìn)行進(jìn)一步制定有關(guān)法律和行政法規(guī)的工作。作出這類發(fā)明創(chuàng)造的目的本身不一定違反法律、行政法規(guī)（如果發(fā)明創(chuàng)造本身違法，則可以直接適用第五條第一款的規(guī)定），之所以不授予專利權(quán)，是因?yàn)槠渌蕾嚨倪z傳資源在獲取或者利用過程中違反了我國關(guān)于遺傳資源管理、保護(hù)的法律或者行政法規(guī)。 1993 年生效的《生物多樣性公約》（下稱 CBD）確立了遺傳資源的國家主權(quán)、事先知情同意和惠益分享三項(xiàng)基本原則，并明確規(guī)定： “ 締約方認(rèn)識到專利和其他知識產(chǎn)權(quán)可能影響到本公約的實(shí)施，因此應(yīng)當(dāng)在國家立法和國際立法方面進(jìn)行合作，以確保此種權(quán)利 有助于而不違反本公約的目標(biāo)。 【解釋】對本條的修改涉及如下兩個方面。解密之后的專利在剩余的 專利法 保護(hù)期限內(nèi)，與普通專利權(quán)一樣受 專利法保護(hù)，任何人不得侵犯。 保密專利不是無限期的。有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)自 收到該審查申請之日起的四個月內(nèi) ，將其審查的結(jié)果通知國務(wù)院專利行政部門。 所以本條所稱的發(fā)明創(chuàng)造僅包括發(fā)明。發(fā)明的保密范圍不宜過寬。這些發(fā)明創(chuàng)造的公開會影響國家的防御能力，損害國家的政治、經(jīng)濟(jì)利益或削弱國家的經(jīng)濟(jì)、科技實(shí)力。還有一些國家的法律中沒有規(guī)定，完全由行政機(jī)關(guān)處理。 從國際上看 ，對涉及國家安全或者關(guān)系到國家 的其他重大利益的發(fā)明創(chuàng)造主要有以下幾種作法： 一種是將 發(fā)明創(chuàng)造保密 ，在解密以前不授予專利權(quán)，由國家對申請人付給補(bǔ)償，國防部門將發(fā)明取走，設(shè)法開發(fā)利用。我國專利法中也有同樣的規(guī)定。 【解釋】本條規(guī)定申請專利時對有關(guān)發(fā)明創(chuàng)造予以保密的問題。基于這樣的背景，第二次修改后的專利法實(shí)施條例第七十八條規(guī)定：“專利法 和本細(xì)則所稱管理專利工作的部門，是指由省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及專利管理工作量大又有實(shí)際處理能力的設(shè)區(qū)的市人民政府設(shè)立的管理專利工作的部門。 （ 3）本條第二款對省、自治區(qū)、直轄市人民政府是否可以根據(jù)專利工作的需要，在具備條件的省級以下人民政府設(shè)立管理專利工作的部門，負(fù)責(zé)其行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作的問題未作明確規(guī)定。由于本條第二款明確規(guī)定 “省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的部門負(fù)