【正文】 時間和什么范圍為標準，則沒有明確的概念。與此相對應，專利法中提到的發(fā)明創(chuàng)造專利是指發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計三種專利。 ” 從這一定義可知，一項發(fā)明具有如下特點： （ 1）發(fā)明是一項新的技術(shù)方案 一般而言，技術(shù)方案是指運用自然規(guī)律解決人類生產(chǎn)、生活中某一特定技術(shù)問題的具體構(gòu)思，是利用自然規(guī)律、自然力使之產(chǎn)生一定效果的方案。各個技術(shù)特征之間的相互關(guān)系也是技術(shù)特征。 其他智力活動的規(guī)則和方法，例如下棋規(guī)則、游戲規(guī)則、漢語拼音方案、提高記憶力的方法等，由于只是指導人們判斷、記憶、推理、分析的規(guī)則和方法，不具有技術(shù)內(nèi)容，也不能成為專利法保護的對象。 專利法保護的發(fā)明也可以是對現(xiàn)有產(chǎn)品或方法的改進。 實用新型與 發(fā)明 的不同之處在于：第一，實用新型只限于具有一定形狀的產(chǎn)品，不能是一種方法，例如生產(chǎn)方法、試驗方法、處理方法和應用方法等，也不能是沒有固定形狀的產(chǎn)品，如藥品、化學物質(zhì)、水泥等；第二，對實用新 型的創(chuàng)造性要求不太高，而實用性較強。 為了更好地貫徹執(zhí)行專利法及其實施條例， 1989 年 12 月 21 日 ，中國專利局依據(jù)原專利法實施條例第九十五條發(fā)布了第二十七號公告，規(guī)定下列各項 不屬于實用新型專利的保護對象： （ 1）各種方法，產(chǎn)品的用途； （ 2）無確定形狀的產(chǎn)品，如氣態(tài)、液態(tài)、粉末狀、顆粒狀的物質(zhì)或材料； （ 3）單純材料替換的產(chǎn)品，以及用不同工藝生產(chǎn)的同樣形狀、構(gòu)造的產(chǎn)品； （ 4）不可移動的建筑物； （ 5）僅以平面圖案設(shè)計為特征的產(chǎn)品，如棋、牌等； （ 6）由兩臺或兩臺以上的儀器或設(shè)備組成的系統(tǒng)，如電話網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、上下水系統(tǒng)、采暖系統(tǒng)、樓房通風空調(diào)系統(tǒng)、數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)、軋鋼機、連鑄機等； （ 7）單純的線路，如純電路、電路方框圖、汽動線路圖、液壓線路圖、邏輯方框圖、工作流程圖、平面配置圖以及實質(zhì)上僅具有電功能的基本電子電路產(chǎn)品（如放大器、觸發(fā)器等）； （ 8）直接作用于人體的電、磁、光、聲、放射或其結(jié)合的醫(yī)療器具。多年的 7 實踐表明其總體效果是好的，對實用新型專利制度的正常運作起了保障作用，但是，對獲得實用新型專利權(quán)的主題范圍的限定應當是專利法或者實施條例予以規(guī)定的重要問題之一。 基于這種情況，國家知識產(chǎn)權(quán)局于 20xx 年 6 月 25 日發(fā)布第七十七號公告，宣布第二十七號公告于 20xx 年 7 月 1 日起廢止 。從實施專利法以來的情況看，產(chǎn)品的形狀和圖案可以分別單獨構(gòu)成適于外觀設(shè)計專利保護的設(shè)計方案，但是色彩卻難于單獨構(gòu)成，需要與形狀或者圖案結(jié)合起 來，才適于獲得外觀設(shè)計專利保護。這種設(shè)計可以是平面圖案，也可以是立體造型，或者是二者的結(jié)合。 對外觀設(shè)計授予的專利叫外觀設(shè)計專利。事實證明，一個企業(yè)可能因為快速、大量生產(chǎn)在外觀上適合公眾愛好的產(chǎn)品而獲得顯著的經(jīng)濟效益。 ” 第三條【國家知識產(chǎn)權(quán)局和地方管理專利工作部門的主要職責】 第三條 國務院專利行政部門負責管理全國的專利工作；統(tǒng)一受理和審查專利申請，依法授予專利權(quán)。該專門機構(gòu)應定期出版公報，按時公布專利權(quán)人的姓名和取得專利的發(fā)明概要，以及注冊商標的復制。 在專利法的第二次修改中，本條有重大修改。本條首次在專利法中明確了地方專利管理機關(guān)的地位，即 “省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的部門負責本行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作。 一、國務院專利行政部門 本條所稱的國務院專利行政部門是指國家知識產(chǎn)權(quán)局。 國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局為國家知識產(chǎn)權(quán)局的下屬事業(yè)單位。 （ 4）組織制定專利確權(quán)、侵權(quán)判斷標準并指定管理確權(quán)機構(gòu)；指導地方處理專利糾紛和查處冒充專利行為的工作；負責專利代理機構(gòu)的審核、人員資格的確認；指定涉外專利代理 機構(gòu)。其原因有如下幾點： 第一，專利權(quán)是在全國范圍內(nèi)有效的一種獨占權(quán)，對一項發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權(quán)，授予給一個人，就不能再授予其他人。由于專利涉及的技術(shù)領(lǐng)域很廣，審查員在依據(jù)法律法規(guī)和部門規(guī)章進行專利審查時要準確地掌握標準也并非易事。除了審查員之外，進行專利審查工作還必須具備必要的審查手段， 其中主要是專利文獻和計算機管理系統(tǒng)。為了能夠及時有效地進行檢索，需要配備大型的計算 9 機系統(tǒng)和容量巨大的數(shù)據(jù)庫。 根據(jù)本條，我國經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局審查，批準授予下述三種專利： 1．發(fā)明專利 對發(fā)明專利申請所授予的專利叫發(fā)明專利。發(fā)明專利權(quán)的期限為自 申請日起 20 年。世界上第一部實用新型條例在 1843 年頒布（英國）。日本出于產(chǎn)業(yè)政策方面的考慮，也認為需要對那些單純以實用為目的的小發(fā)明予以保護。其中大多數(shù)國家都規(guī)定實用新型是對產(chǎn)品或者裝置的形狀、構(gòu)造所進行的新的、有用的改進。 3．外觀設(shè)計專利 世界上第一個用法律保護外觀設(shè)計的國家當首推法國。其后，美國、德國、日本等國也相繼建立了外觀設(shè)計保護制度。 1996 年 1 月 1 日生效的 TRIPS 協(xié)議第 25 條對此規(guī)定得更加明確，即： “各成員應規(guī)定對獨立創(chuàng)作和具有新穎性或原創(chuàng)性的工業(yè)品外觀設(shè)計給予保護。各成員有自由通過外觀設(shè)計法或通過版權(quán)法履行本條的義務。它們或者由于產(chǎn)生了具有新 特點的清楚或可辨別的形狀，或者由于產(chǎn)生了外貌上的一個或多個表面特點，因而能夠區(qū)別于同類物品。從全世界來看，采取這種定義的國家占絕大多數(shù)，例如中國 、美國、巴西等。 二、省市人民政府管理專利工作的部門 為了實施專利法， 1984 年 8 月 23 日國家經(jīng)委、國家科委、勞動人事部、中國專利局聯(lián)合發(fā)出了《關(guān)于在全國建立專利工作機構(gòu)的通知》。 十幾年來，專利管理機關(guān)在推動專利執(zhí)法、發(fā)展專利制度等方面開展了卓有成效的工作，取得了顯著的成績。 經(jīng)過 1992 年第一次修改后的專利法實施條例第七十六條規(guī)定： “專利法和本細則所稱 的專利管理機關(guān)，是指國務院有關(guān)主管部門或者地方人民政府設(shè)立的專利管理機關(guān) ”。 從各省、直轄市、自治區(qū)政府機構(gòu)改革后 的情況來看，管理專利工作的部門的名稱大多數(shù)與 國家知識產(chǎn)權(quán)局 保持一致，但歸屬、性質(zhì)和級別不盡相同。在第二次修改專利法的審議過程中達成的共識是：如果限定制止侵權(quán)行為、特別是查處假冒他人專利和冒充專利的行為的工作只能由省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利的工作部門去做，將對專利管理體系的建設(shè)和專利保護工作的開展產(chǎn)生不利影響，難以適應我國專利制度發(fā)展的需要。 第四條【申請專利時對發(fā)明創(chuàng)造保密】 第四條 申請專利的發(fā)明創(chuàng)造涉及國家安全或者重大利益需要保密的，按照國家有關(guān)規(guī)定辦理。 TRIPS 協(xié)議第 29 條規(guī)定：成員應要求專利申請人以足夠清楚與完整的方式披露其發(fā)明，以使同一技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù) 人員能夠?qū)嵤┰摪l(fā)明。 TRIPS 協(xié)議第 73 條也明確規(guī)定：不得將本協(xié)議中的任何內(nèi)容解釋為要求任何成員提供它認為是一旦披露即會與其基本安全利益相沖突的信息。 如美國、意大利、比利時、荷蘭、挪威、土耳其等國。 一般而言，所謂涉及國家安全的發(fā)明創(chuàng)造主要是指國防專用或者對國防有重大價值的發(fā)明創(chuàng)造，例如新式武器或者用于武器上的新式部件等；涉及國家重大利益的發(fā)明創(chuàng)造是指涉及國防以外的其他重大利益，例如會影響國家經(jīng)濟、科技實力的發(fā)明創(chuàng)造。所以，對不需要保密、準備推廣應用的發(fā)明創(chuàng)造申請保密專利是不適宜的。 其理由是外觀設(shè)計一 般與國家安全或者其他重大利益關(guān)系不大，而且一旦應用到產(chǎn)品上并在市場上予以銷售之后也無法保密；實用新型的創(chuàng)造性水平較低，影響到國家安全或者重大利益的可能性也不大。 除上述 情況外， 國務院專利行政部門受理發(fā)明專利申請后，應當將需要進行保密審查的申請轉(zhuǎn)送國務院有關(guān)主管部門進行審查。 對保密專利申請，授權(quán)公告僅公布專利 分類號、專利號、專利申請日和頒證日 。已經(jīng)授權(quán)的保密專利，作出解密決定之后，公告該專利的內(nèi)容。 對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。 ” 隨著生物技術(shù)的發(fā)展，遺傳資源已經(jīng)成為一國可持續(xù)發(fā)展的重要資源，引起世界各國的高度重視。為有效保護我國的遺傳資源，在借鑒國際討論有關(guān)見解和其他國家有關(guān)經(jīng)驗以及考慮我國具體國情的基礎(chǔ) 上，本次修改新增加了第五條第二款，將那些違反我國有關(guān)遺傳資源管理、保護的法律和行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，進而依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造排除在能夠授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造范圍之外。 需要指出的是，我國已經(jīng)制定施行了一些與保護遺傳資源有關(guān)的法律和行政法規(guī)，但是還不夠全面和系統(tǒng)。 一、概述 專利權(quán)是國家依法授予專利權(quán)人的實施其發(fā)明創(chuàng)造的獨占權(quán) ，這種獨占權(quán)的產(chǎn)生體現(xiàn)了國家的意志。 依照本條， “ 國家法律 ” 是指全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會依照立法程序制定和頒布的法律，不包括行政法規(guī)和部門規(guī)章； “ 社會公德 ” 是指群眾普遍認為是正當?shù)牟⑶医邮艿膫惱淼赖掠^念； “ 公共利益 ” 是指社會的普遍利益，而不是以犧牲社會普遍利益為前提的個人或者團體的利益。 由于賭博、吸毒、偽造公文印章是我國刑法禁止的，因此有關(guān)專門用于賭博的設(shè)備、機器或工具，吸毒者的器具，偽造國家貨幣、票據(jù)、公文、證件、印章、文物的設(shè)備等的發(fā)明創(chuàng)造，都屬于違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造，不能被授予專利權(quán)。 ” 巴黎公約作出上述規(guī)定的理由是：一種產(chǎn)品的銷售或者使用受到本國法律的限制或者限定，有可能僅僅是出于安全、質(zhì)量或者其他方面的考慮，或者是因為一種產(chǎn)品的制造或者銷售的壟斷權(quán)已經(jīng)授予某些特定企 14 業(yè)。 從文字內(nèi)容來看，本條規(guī)定與 TRIPS 協(xié)議的上述規(guī)定存在一定差別。經(jīng)過對審查指南的修改和完善，現(xiàn)實情況是： 凡是需要以 “ 違反國家法律 ” 為理由予以駁回的專利申請，均可以依據(jù) “ 違反社會公德 ” 或者 “ 妨害公共利益 ” 為理由予以駁回， 至少到目前為止還沒有遇到反例。 ” 三、違反杜會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造 “ 違反 社會公德 ” 的發(fā)明創(chuàng)造 ， 是指對于樹立社會主義的道德風尚不僅不能產(chǎn)生任何積極的作用，相反還會產(chǎn)生一定程度的破壞作用的發(fā)明創(chuàng)造。 “ 妨害公共利益 ” 的發(fā)明創(chuàng)造， 是指發(fā)明創(chuàng)造雖對某些人有這樣那樣的益處，但是從總體來說有損于公共利益，對整個社會沒有益處，例如會嚴重污染環(huán)境、損害珍貴資源、破壞生態(tài)平衡、致人傷殘或者造成其他危害的發(fā)明創(chuàng)造。 但是，如果一項發(fā)明創(chuàng)造只是由于利用不當或者被濫用而可能造成社會危害，就不能因此而拒絕授予專利權(quán)。職務發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權(quán)人。 【解釋】本條規(guī)定發(fā)明人作出發(fā)明創(chuàng)造時， 申請專利的權(quán)利 和專利權(quán)的歸屬。任何發(fā)明創(chuàng)造都是人作出來的，因此一種觀點認為，有權(quán)就一項發(fā)明創(chuàng)造提出專利申請的，應當是發(fā)明人、設(shè)計人或者其合法繼承人。因此，許多國家的專利法規(guī)定，當發(fā)明是執(zhí)行單位的工作任務而作出時或者是利用單位的物質(zhì)技術(shù)條件而作出時，申請和取得專利的權(quán)利屬于該單位。因此，就其最終結(jié)果而言，美國的作法與大多數(shù)國家并無實質(zhì)區(qū)別。對于非職務發(fā)明創(chuàng)造，申請被批準后，專利權(quán)歸該發(fā)明人或設(shè)計人所有。 二、職務發(fā)明的界定 本條第一款規(guī)定職務發(fā)明創(chuàng)造申請權(quán)和專利權(quán)的歸屬。 根據(jù)本條第一款的規(guī) 16 定，判斷專利申請權(quán)和專利權(quán)的歸屬，其著眼點是完成發(fā)明創(chuàng)造的人。 ”因此，不能因為一項發(fā)明創(chuàng)造的組織者是執(zhí)行本單位的任務，就得出該項發(fā)明創(chuàng)造屬于職務發(fā)明的結(jié)論。在第二次修改專利法之前，將外商投資等各類混合型經(jīng)濟所有制單位單獨規(guī)定在第二款。 第三，本條中的 “本單位 ”一詞應作廣義的理解。 2．執(zhí)行本單位的任務所作出的發(fā)明創(chuàng)造 根據(jù)第二次修改后的專利法實施條例第十一條的規(guī)定，執(zhí)行本單位的任務包括下列幾種情況： （ 1）發(fā)明人或設(shè)計人在本職工作中完成的發(fā)明創(chuàng)造。 例如，發(fā)明人的本職工作是搞機床設(shè)計，單位臨時派他去進行一項新型繪圖桌椅設(shè)計，他作出的有關(guān)發(fā)明創(chuàng)造也是職務發(fā)明創(chuàng)造。因此，各國一般都規(guī)定雇員在離開原單位一段時間內(nèi)作出的和其原來被雇傭時的本職工作或分配的任務有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造，仍屬于職務發(fā)明。 3．主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造 這里講的物質(zhì)技術(shù)條件，根據(jù)第二次修改后的 專利法 實施條例第十一條的規(guī)定，應當包括資金、設(shè)備、零部件、技術(shù)情報或技術(shù)資料等。少量的利用或者對發(fā)明創(chuàng)造的完成沒有實質(zhì)幫助的利用，應不予考慮。例如一個人作出一項發(fā)明創(chuàng)造不是完成本單位交給的任務，也沒有利用單位的具體物質(zhì)條件，但是卻與其在該單位所知的內(nèi)部技術(shù)信息和所了解到的項目進展情況密切相關(guān)，就應當視為是利用了該單位的 “物質(zhì)技術(shù)條件 ”。 關(guān)于上述約定原則，應當注意如下幾點： 第一 ，單位與發(fā)明人、設(shè)計人之間訂立的合同應當 限于利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造 ，對于執(zhí)行本單位的任務所完成的發(fā)明創(chuàng)造不適用本條第三款的規(guī)定。 第三，在依據(jù)本條第三款訂立合同，對專利申請權(quán)和專利權(quán)的歸屬作出約定的情況下，發(fā)明創(chuàng)造的完成是 “主要 ”還是 “非主要 ”地利用了本單位的物質(zhì)條件并不重要。對利用單位物質(zhì)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造，發(fā)明人與單位以合同的方式約定專利權(quán)的歸屬及利益分配，可以減少糾紛和矛盾，給單位與個人之間提供了更多的選擇余地。一方面，應當防止科研人員將職務發(fā)明變成非職務發(fā)明，例如利用單位管理不善等，將職務發(fā)明搶先以個人名義申請專利；另一方面，國有或集體單位不能對自己的職務發(fā)明被當作非職務發(fā)明申報專利權(quán)掉以輕心，采取一種不聞不問的態(tài)度，對造成國有資產(chǎn)或集體財產(chǎn)嚴重受損的情形，應當追究單位法定代 表人的法律責任