【正文】 解決這個問題的關(guān)鍵之一是提高職務(wù)發(fā)明人的。 此外，透過單位與個人之間專利申請權(quán)糾紛的表象，可以看出專利申請權(quán)之爭的根本原因在于專利技術(shù)實施后經(jīng)濟效益的分配。 應(yīng)當指出的是，本條的修改不應(yīng)理解為可以隨意把職務(wù)發(fā)明通過合同 “合法 ”地轉(zhuǎn)變?yōu)榉锹殑?wù)發(fā)明，造成國有資產(chǎn)或集體財產(chǎn)的流失。合同可以規(guī)定發(fā)明人向單位返還或者交納物質(zhì)技術(shù)條件使用費的，所作出的發(fā)明創(chuàng)造不作為職務(wù)發(fā)明；合同也可以規(guī)定，利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，專利申請權(quán)和專利權(quán)屬于發(fā)明人或設(shè)計人的，單位可以享有免費使用權(quán)或其他補償請求權(quán)。 （ 2）第二次修改前的專利法關(guān)于區(qū)分職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明的規(guī)定過于簡單，實際上不好操作。 增加本條第三款的規(guī)定主要考慮了如下的因素： （ 1）為了體現(xiàn)鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的原則，處理好單位與個人之間的關(guān)系，充分調(diào)動科研人員的積極性，不應(yīng)當過于刻板地認為只要使用了單位的物質(zhì)技術(shù)條件，申請和取得專利的權(quán)利就應(yīng)當屬于單位。沒有訂立合同的，按照本條第一款的規(guī)定確定其權(quán)利歸屬。 第二，這種約定應(yīng)當有書面的合同。對利用單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造，發(fā)明 人履行事先訂立的合同所規(guī)定的義務(wù)的，例如向單位返還資金或交納使用費的，可以不作為職務(wù)發(fā)明。 4．單位與發(fā)明人、設(shè)計人之間的有關(guān)合同 專利法的第二次修改在本條中新增了第三款，這是此次修改專利法的一個重大突破。 “技術(shù) ”兩字的加入，可以理解 為本條所述的 “條件 ”既包括物質(zhì)條件，也包括技術(shù)條件。 應(yīng)當指出的是，只有在工作人員完成發(fā)明創(chuàng)造不是進行其本職工作，也不是執(zhí)行其單位分配的任務(wù)，而是自己進行的情況下，才需要根據(jù) “主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造 ”這一規(guī)定來確定專利申 17 請權(quán)和專利權(quán)的歸屬。此外，對本單位物質(zhì)技術(shù)條件的利用，應(yīng)當是完成發(fā)明創(chuàng)造所不可缺少的。其中技術(shù)情報或資料是指該單位擁有的內(nèi)部情報或資料，如技術(shù)檔案、設(shè)計圖紙和新技術(shù)信息等。太長不好，太短也不好，我國 專利法 實施條例規(guī)定為一年。這樣規(guī)定可以避免出現(xiàn)雇員把離職或退休前作出的發(fā)明留到離職或退休以后再以個人名義申請專利的情況，有利于調(diào)整雇主和雇員在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造問題上的關(guān)系。離職或退休的雇員因任職的時間很長，在原單位積累了很多知識和經(jīng)驗，他們在離職、退休后一段時間內(nèi)作出發(fā)明創(chuàng)造往往與原單位的工作有密切的關(guān)聯(lián)。 （ 3）工作人員退職、退休或調(diào)動工作后一年之內(nèi)作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。 （ 2） 雖然與發(fā)明人或設(shè)計人的本職工作無關(guān)，但是屬于在執(zhí)行本單位分配的專門任務(wù)時完成的發(fā)明創(chuàng)造。 例如，發(fā)明人的本職工作是搞微電機研究，他在工作中發(fā)明 了一種新的微電機，這項發(fā)明就是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。雖然這些人員的編制和工資關(guān)系在其他單位，但借調(diào)單位、聘用單位實際上是把他們納入本單位的工作計劃的，所以在完成該單位所分配工作的情況下，應(yīng)當視為本單位的工作人員。第二次修改后的專利法實施條例第十一條第二款補充規(guī)定： “專利法第 六條所稱本單位包括臨時工作單位 ”。因此，專利法的第二次修改不僅取消了因企業(yè)所有制不同所作出的對 專利權(quán) 所有和持有的區(qū)別規(guī)定，也取消了對外商投資等各類混合型經(jīng)濟所有制單位的單獨規(guī)定。在市場經(jīng)濟向前發(fā)展的今天，這種劃分不僅不科學(xué)，也不適應(yīng)建立市場經(jīng)濟體制的要求。 若按所有制劃分，應(yīng)當包括國有（全民）所有制單位、集體所有制單位、私營所有制單位和個體所有制單位。實施條例的上述規(guī)定既是確定專利申請文件或者 專利文件上注明的發(fā)明人、設(shè)計人的依據(jù)，也是判斷專利申請權(quán)和 專利權(quán) 歸屬的依據(jù)之一。在完成發(fā)明創(chuàng)造過程中，只負責組織工作的人、為物質(zhì)技術(shù)條件的利用提供方便的人或者從事其他輔助工作的人，不是發(fā)明人或者設(shè)計人。所謂 “完成發(fā)明創(chuàng)造的人 ”是指發(fā)明人或者設(shè)計人。 1．本單位的職工 首先，作出發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或設(shè)計人應(yīng)是申請專利的單 位的職工。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明人或設(shè)計人執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造。首先是取消了全民所有制單位對專利權(quán) “持 有 ”的規(guī)定；二是體現(xiàn)了調(diào)動一切積極因素鼓勵科技人員進行技術(shù)創(chuàng)新的原則，對職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明的界定作了調(diào)整；三是對在中國境內(nèi)的外資企業(yè)和中外合資經(jīng)營企業(yè)的工作人員完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造不再另行規(guī)定。 1992 年第一次修改專利法時，對本條未作修改。 在 1984 年制定專利法時，根據(jù)我國當時的國情，本條規(guī)定，對于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，我國集體所有制單位、在我國境內(nèi)的外資企業(yè)和中外合資經(jīng)營企業(yè)申請專利的，申請被批準后，專利權(quán)歸該企業(yè)所有；我國全民所有制單位申請的，申請和取得專利的權(quán)利歸該單位持有。 對專利申請和專利權(quán)主體資格的規(guī)定具有很強的政策引導(dǎo)性，對 專利制度的運作有很大的影響。在這樣的情況下，其專利權(quán)的實際擁有者仍然是單位，而不是發(fā)明人。對于其他的一些情況，例如合作或者委托作出的發(fā)明創(chuàng)造等，為了保護投資者的利益，申請和取得專利的權(quán)利可由合同規(guī)定。在很多情況下，一個發(fā)明創(chuàng)造是在企業(yè)、科研機構(gòu)、大專院校提供研究資金和各種物質(zhì)條件，并進行組織協(xié)調(diào)的前提下完成 的。有的國家，例如美國，其專利法就規(guī)定，專利申請人只能是發(fā)明人。 關(guān)于申請和獲得專利的權(quán)利問題，有兩種不同的作法。 一、概述 專利權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)具有獨占的性質(zhì)，因此必須明確專利申請權(quán)和 專利權(quán)的歸屬問題，也就是誰有權(quán)申請和取得這樣的權(quán)利。 利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計人訂有合同，對 申請專利的權(quán)利 和 專利權(quán) 的歸屬作出約定的，從其約定。 非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造， 申請專利的權(quán)利 屬于發(fā)明人或者設(shè)計人。 第六條【申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬】 第六條 執(zhí)行本單位的 任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。對人體有一定副作用的藥品、放射性診斷治療設(shè)備等，均因上述原因而不 15 能以 “ 妨害公共利益 ” 為理由拒絕授予專利權(quán)。 ” 這樣，不僅對過去需要以 “ 違反國家法律 ” 為理由予以駁回的一些發(fā)明創(chuàng)造， 例如賭博器具、吸毒器具、偽造貨幣或票據(jù)的器具等，均可以 “ 妨害公共利益 ” 為理由予以駁回 ，而且對于過去難于找到恰當駁回依據(jù)的一些發(fā)明創(chuàng)造，例如算命工具、包括國旗圖案在 內(nèi)的外觀設(shè)計等等，也提供了適合的駁回依據(jù)。 例如，一種用以防止汽車被盜的裝置采用釋放催眠氣體的辦法，使盜車者在開車時失去控制，從而便于抓獲偷盜者，一但是由于這種裝置也會給行人造成危害，故不能被授予專利權(quán)。 當然，倫理道德觀念的內(nèi)涵隨著時間的推移和社會的進步會發(fā)生變化，因此具體什么是違反社會 公德的發(fā)明創(chuàng)造，在不同的時期或者在不同的地方，其結(jié)論有可能是不一樣的。 例如對涉及淫穢內(nèi)容的外觀設(shè)計或者偷盜的工具等授予專利權(quán)，公眾將難于理解和接受。該條規(guī)定： “ 專利法 第五條所稱違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造，不包括僅其實施為國家法律所禁止的發(fā)明創(chuàng)造。從理論上看，也不存在這樣的發(fā)明創(chuàng)造，它既不違反社會公德，又不妨害公共利益，同時也不屬于專利法第二十五條排除的范圍，例如科學(xué)發(fā)現(xiàn)等等，卻因為違反國家法律而 不能授予專利權(quán) 。 但是，根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局審查指南的解釋以及國家知識產(chǎn)權(quán)局在專利審查中所采用的實際標準，我國實質(zhì)上已經(jīng)充分采納了 TRIPS 協(xié)議的規(guī) 定。本條并行地規(guī)定了三種不授予專利權(quán)的情形，即違反國家法律、違反社會公德和妨害公共利益。 ” TRIPS 協(xié)議作出上述規(guī)定，其出發(fā)點在 于擔心有些國家由于種種原因，例如意識形態(tài)、歷史文化傳統(tǒng)、宗教信仰等等，或者僅僅從保護本國利益的角度出發(fā)，排除一些發(fā)明創(chuàng)造獲得專利保護的可能性，從而影響外國申請人的利益。對 于前者，隨著社會的發(fā)展和情況的變化，國家法律可能會修改或廢止，不應(yīng)僅僅由于這一原因而不授予專利權(quán)；對于后者，專利權(quán)人有可能會獲得國家給予的實施許可，也不應(yīng)當僅僅由于這一原因而不授予專利權(quán)。 巴黎公約第 4 條之四規(guī)定： “ 不得以專利產(chǎn)品的銷售或者依專利方法制造的產(chǎn)品的銷售受到本國法律的限制或者限定為理由，而拒絕授予專利或者使專利無效。應(yīng)當注意，如果發(fā)明創(chuàng)造的目的并沒有違反國家法律，只是不按正常方法予以應(yīng)用有可能導(dǎo) 致違反國家法律的后果，則 不能因為該發(fā)明創(chuàng)造的濫用會違反國家法律而拒絕對此類發(fā)明創(chuàng)造授予專利權(quán) 。 “ 違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造 ” 應(yīng)當理解為一項發(fā)明創(chuàng)造的目的本身的為我國法律明文禁止或者與我國法律相違背。 二、違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造 在我國，法律的最終目的在于維護公共利益，約束各種行為符合公眾普遍接受的倫理道德標準，因此違反國家法律的 發(fā)明創(chuàng)造本質(zhì)上也違反公共利益或者違反社會公德。根據(jù)專利法及其實施條例的有關(guān)規(guī)定，本條所述 “ 不授予專利權(quán) ” 的含義包括：第一，在專利申請的審查過程中要依據(jù)本條規(guī)定進行把關(guān)，凡屬于本條規(guī)定范圍的發(fā)明創(chuàng)造不授予專利權(quán)；第二，對屬于本條規(guī)定范圍的發(fā) 明創(chuàng)造，即使由于疏忽而被錯誤地授予專利權(quán)，任何人仍然可以依照專利法的規(guī)定請求宣告該專利權(quán)無效。本條規(guī)定對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。 本 條從國家法律、公眾利益和道德規(guī)范的角度出發(fā)，規(guī)定不能授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造。國務(wù)院有關(guān)主管部門正在加緊進行進一步制定有關(guān)法律和行政法規(guī)的工作。因此，根據(jù) CBD 確立的國家主權(quán)等原則，《 專利法 》對這類依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造作出了特別規(guī)定。作出這類發(fā)明創(chuàng)造的目的本身不一定違反法律、行政法規(guī)（如果發(fā)明創(chuàng)造本身違法，則可以直接適用第五條第一款的規(guī)定），之所以不授予專利權(quán)，是因為其所依賴的遺傳資源在獲取或者利用過程中違反了我國關(guān)于遺傳資源管理、保護的法律或者行政法規(guī)。 我國是世界上遺傳資源最為豐富的國家之一，也是最早批準加入 CBD 的國家之一，保護遺傳資源對我國具有特別重要的意義。 1993 年生效的《生物多樣性公約》（下稱 CBD）確立了遺傳資源的國家主權(quán)、事先知情同意和惠益分享三項基本原則，并明確規(guī)定： “ 締約方認識到專利和其他知識產(chǎn)權(quán)可能影響到本公約的實施，因此應(yīng)當在國家立法和國際立法方面進行合作，以確保此種權(quán)利 有助于而不違反本公約的目標。 二是增加第二款關(guān)于遺傳資源保護的規(guī)定，即： “ 對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。 【解釋】對本條的修改涉及如下兩個方面。 第五條【不能授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造】 第五條 對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。解密之后的專利在剩余的 專利法 保護期限內(nèi)，與普通專利權(quán)一樣受 專利法保護，任何人不得侵犯。經(jīng)審查認為失去保密價值的，予以解密。 保密專利不是無限期的。 對保密專利申請，經(jīng)國防專利機構(gòu)審查認為符合專利法規(guī)定的，國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當作出授權(quán)決定，發(fā)給專利證書。有關(guān)主管部門應(yīng)當自 收到該審查申請之日起的四個月內(nèi) ，將其審查的結(jié)果通知國務(wù)院專利行政部門。 國防專利機構(gòu)按照 “國防專利條例 ”的規(guī)定對上述申請進行審查。 所以本條所稱的發(fā)明創(chuàng)造僅包括發(fā)明。 盡管根據(jù)專利法第二條的規(guī)定，本條中所指的 “發(fā)明創(chuàng)造 ”應(yīng)當包括實用新型和外觀設(shè)計，但結(jié)合專利法實施條例和國防專利條例的規(guī)定，本條中所指的 “發(fā)明創(chuàng)造 ”不包括實用新型和外觀設(shè)計。發(fā)明的保密范圍不宜過寬。 其原因在于：一旦制造該發(fā)明的產(chǎn)品并在市場上予以銷售，假如獲得該產(chǎn)品的人進行仿制，則由于保密專利申請被授權(quán)時并沒有公布其內(nèi)容，他人進行仿制無需承擔侵權(quán)責任，因此無法得到有效的法律保護。這些發(fā)明創(chuàng)造的公開會影響國家的防御能力，損害國家的政治、經(jīng)濟利益或削弱國家的經(jīng)濟、科技實力。 我國專利法中未對 “涉及國家安全或者重大利益 ”的發(fā)明創(chuàng)造作定義。還有一些國家的法律中沒有規(guī)定，完全由行政機關(guān)處理。 另一種是將發(fā)明創(chuàng)造申請保密專利，經(jīng)過審查合格的，授予專利權(quán)，但不予公布。 從國際上看 ，對涉及國家安全或者關(guān)系到國家 的其他重大利益的發(fā)明創(chuàng)造主要有以下幾種作法： 一種是將 發(fā)明創(chuàng)造保密 ，在解密以前不授予專利權(quán)，由國家對申請人付給補償，國防部門將發(fā)明取走，設(shè)法開發(fā)利用。例如 PCT 條約第 27 條（ g）規(guī)定：在本條約和細則中，沒有一項規(guī)定的意圖可以解釋為限制任何締約國為維護其國家安全而采用其認為必要的措施，或者為保護該國一般經(jīng)濟利益而限制其居民或國民提出國際申請的權(quán)利的自由。我國專利法中也有同樣的規(guī)定。 因此，申請人就自己的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，必須以向公眾公開自己的技術(shù)方案為前提。 【解釋】本條規(guī)定申請專利時對有關(guān)發(fā)明創(chuàng)造予以保密的問題。其中，對 “專利管理工作 ”這一表述的內(nèi)涵要作廣義理解，不應(yīng)將其限于 專利法 第六十條、第六十三條和第六十三條規(guī)定的專利行 政執(zhí)法工作?；谶@樣的背景，第二次修改后的專利法實施條例第七十八條規(guī)定：“專利法 和本細則所稱管理專利工作的部門，是指由省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及專利管理工作量大又有實際處理能力的設(shè)區(qū)的市人民政府設(shè)立的管理專利工作的部門。這些條款中僅僅提及 “管理專利工作的部門 ”，沒有將這樣的部門限定為 “省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的部門 ”。 （ 3）本條第二款對省、自治區(qū)、直轄市人民政府是否可以根據(jù)專利工作的需要，在具備條件的省級以下人民政府設(shè)立管理專利工作的部門，負責其行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作的問題未作明確規(guī)定。 （ 2）根據(jù)國家行政管理體制改革的需要，本條第二款僅從原則上規(guī)定 “省、自治區(qū)、直轄 11 市人民政府