【正文】 實(shí)用新型 ，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。 外觀設(shè)計(jì) ，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。 【解釋】對(duì)本條的 修改在于增加了發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的定義。 本條在本次修改前規(guī)定 “ 本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì) ” 。然而，原《專利法》通篇未對(duì)發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)作出定義，而是由《專利法實(shí)施條例》第二條予以規(guī)定。這導(dǎo)致《專利法》本身的規(guī)定不夠完備。 發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的定義直接涉及能夠被授予專利權(quán)的主題范圍，這是授予專利權(quán)的條件之一，也是專利法律制度的基本概念和重要基礎(chǔ)，不宜由法律位階低于《專利法》的《專利法實(shí)施條例》予以規(guī)定。因此，本次修改將原《專利法實(shí)施細(xì)則》第二條對(duì)發(fā)明、實(shí)用新型 和外觀設(shè)計(jì)的定義移人本條，分別作為本條第二、第三、第四款，即： “ 發(fā)明，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。 ” “ 實(shí)用新型，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。 ” “ 外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。 ” 在本次修改《專利法》的過程中，對(duì)上述定義曾經(jīng)提出過兩方面的修改建議。 一是有專家學(xué)者建議刪除第二款和第三款中的 “ 新的 ” 二字，其理由在于：《專利法》第二十二條第二款規(guī)定了發(fā)明和實(shí)用新 型的新穎性，該款全面、準(zhǔn)確地界定了 “ 新的 ” 一詞的含義，是判斷發(fā)明和實(shí)用新型是否具備新穎性的直接法律依據(jù)。保留該兩款的 “ 新的 ” 二字，會(huì)導(dǎo)致《專利法》的不同條文以不同的方式涉及同一概念，容易使公眾對(duì)《專利法》的理解和施行產(chǎn)生混淆。 經(jīng)研究討論， 立法機(jī)構(gòu)認(rèn)為本條規(guī)定了《專利法》所稱發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)涵，如果刪除 “ 新的 ”二字，從本條的文字上看，對(duì)產(chǎn)品或者方法提出的任何技術(shù)方案都可以稱為 “ 發(fā)明 ” ，對(duì)產(chǎn)品的形狀、結(jié)構(gòu)或者結(jié)合提出的任何適于實(shí)用的技術(shù)方案都可以稱為 “ 實(shí)用新型 ” ，這有悖于公眾對(duì) “ 發(fā)明創(chuàng)造 ” 一詞的理解，容易導(dǎo)致 混淆。 現(xiàn)實(shí)中之所以產(chǎn)生判斷發(fā)明或者實(shí)用新型是否具備新穎性應(yīng)當(dāng)以本條規(guī)定的定義為準(zhǔn)，還是以《專利法》第二十二條第二款的規(guī)定為準(zhǔn)的問 5 題，主要是因?yàn)樵?專利法 實(shí)施細(xì)則》規(guī)定初步審查包括 發(fā)明 或者 實(shí)用新型 是否符合定義的審查，而這一審查會(huì)涉及是否是 “ 新的 ” 這一問題。該問題可以通過完善《 專利法 實(shí)施條例》和《審查指南》規(guī)定的方式予以解決，不必通過刪除 “ 新的 ” 二字來解決。 二是有專家學(xué)者建議將外觀設(shè)計(jì)定義中的 “ 富有美感 ” 修改為 “ 具有裝飾性 ” ，其理由認(rèn)為：“ 富有美感 ” 屬于人的主觀感受，現(xiàn)實(shí)中不同人對(duì)同一設(shè)計(jì)方案的主觀感受會(huì)有所不同，有人可能認(rèn)為很美，有人可能認(rèn)為不美，因而可能導(dǎo)致判斷結(jié)論因人而異，難以有一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)。 全國(guó)人大法律委員會(huì)專門就此問題 進(jìn)行過較長(zhǎng)時(shí)間的討論，最后決定還是保持原來的規(guī)定不變，其理由在于：第一，其他國(guó)家的相關(guān)法律有的采用 “ 具有裝飾性 ” 的措辭，有的采用 “ 富有美感 ” 的措辭， TRIPS 協(xié)議第 25 條和第 26 條沒有給出外觀設(shè)計(jì)的定義，這表明該協(xié)議無意統(tǒng)一各成員對(duì)外觀設(shè)計(jì)的定義；第二， “ 富有美感 ” 一詞的主要作用在于表明判斷是否屬于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)客體， 應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是產(chǎn)品外觀給人的視覺感受，而不是該產(chǎn)品的功能特性或者技術(shù)效果，這是外觀設(shè)計(jì)專利與 發(fā)明 和 實(shí)用新型 專利之間的本質(zhì)區(qū)別， ＿ “ 富有美感 ” 一詞應(yīng)當(dāng)作廣義理解，不受具體個(gè)人的感受是 “ 美 ” 還是 “ 不美 ” 的影響；第三，現(xiàn)實(shí)中并沒有出現(xiàn)過僅僅由于認(rèn)為 “ 不美 ” 而拒絕授予 外觀設(shè)計(jì) 專利權(quán)或者宣告一項(xiàng) 外 觀設(shè)計(jì) 專利權(quán)無效的事例。立法機(jī)構(gòu)認(rèn)為，基于上述情況，將 “ 富有美感 ” 修改為 “ 具有裝飾性 ” ，將難于向公眾解釋該修改希望帶來以及實(shí)際帶來了何種實(shí)質(zhì)性變化。 本條規(guī)定 “ 發(fā)明創(chuàng)造 ” 一詞的含義。 專利法第一條明確規(guī)定專利法的立法宗旨是通過授予專利權(quán)來保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造，這表明專利權(quán)的客體是發(fā)明創(chuàng)造。 在日常生活中， “ 發(fā)明創(chuàng)造 ” 一詞泛指新的、前所未有的東西，至于這個(gè) “ 新 ” 和 “ 前所未有 ” 究竟以什么時(shí)間和什么范圍為標(biāo)準(zhǔn)，則沒有明確的概念。有的人將科學(xué)發(fā)現(xiàn)也稱為發(fā)明。 我國(guó)專利法中采用的 “ 發(fā)明創(chuàng)造 ” 一詞有特定的含 義，是發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的合稱。在專利法條文中，凡是對(duì)發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)三者都適用的，稱為 “ 發(fā)明創(chuàng)造 ” ；如果僅對(duì)發(fā)明適用，稱為 “ 發(fā)明 ” ；僅對(duì)實(shí)用新型適用的，稱為 “ 實(shí)用新型 ” ；對(duì)實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)二者適用的，稱為 “ 實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì) ” ，余者類推。與此相對(duì)應(yīng)，專利法中提到的發(fā)明創(chuàng)造專利是指發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)三種專利。例如專利法第十一條第一款適用于發(fā)明專利權(quán)和實(shí)用新型專利權(quán)，同條第二款只適用于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。如果某一規(guī)定適用于三種專利權(quán)，則條文中一般只提 “ 專利權(quán) ” ，例如第五條和第十六條。 專 利法中沒有規(guī)定發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的定義，該定義規(guī)定在實(shí)施條例第二條中，現(xiàn)分別說明如下： 一、發(fā)明 專利法實(shí)施條例第二條第一款規(guī)定： “ 專利法所稱發(fā)明，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。 ” 從這一定義可知，一項(xiàng)發(fā)明具有如下特點(diǎn)： （ 1）發(fā)明是一項(xiàng)新的技術(shù)方案 一般而言，技術(shù)方案是指運(yùn)用自然規(guī)律解決人類生產(chǎn)、生活中某一特定技術(shù)問題的具體構(gòu)思，是利用自然規(guī)律、自然力使之產(chǎn)生一定效果的方案。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的經(jīng)典教材指出：發(fā)明是人腦的一種思維活動(dòng)，是利用自然規(guī)律解決生產(chǎn)、科研、實(shí)驗(yàn)中 各種問題的技術(shù)解決方案。 技術(shù)方案一般由若干技術(shù)特征組成。例如產(chǎn)品技術(shù)方案的技術(shù)特征可以是零件、部件、材料、器具、設(shè)備、裝置的形狀、結(jié)構(gòu)、成分、尺寸等等；方法技術(shù)方案的技術(shù)特征可以是工藝、步驟、過程，所涉及的時(shí)間、溫度、壓力以及所采用的設(shè)備和工具等等。各個(gè)技術(shù)特征之間的相互關(guān)系也是技術(shù)特征。 科學(xué)發(fā)現(xiàn)和科學(xué)理論只是人們對(duì)自然界中客觀存在的未知物質(zhì)、現(xiàn)象或變化過程的認(rèn)識(shí)和對(duì)其規(guī)律的總結(jié)，不是利用自然規(guī)律去能動(dòng)地改造世界，因而不屬于專利法所稱的發(fā)明創(chuàng)造，不是專利法保護(hù)的對(duì)象 。例如發(fā)現(xiàn)閉合導(dǎo)體在磁場(chǎng)中作切 割磁力線運(yùn)動(dòng)會(huì)產(chǎn)生電流并不能申請(qǐng)專利，但根據(jù)該原理制造出發(fā)電機(jī)就顯然是一種可獲專利保護(hù)的發(fā)明。 此外，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和行政 6 管理工作等方面的計(jì)劃、規(guī)則和方法等，由于只涉及人類社會(huì)活動(dòng)的規(guī)則，沒有利用自然力或自然規(guī)律，因而也不屬于專利法保護(hù)的對(duì)象。 其他智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，例如下棋規(guī)則、游戲規(guī)則、漢語拼音方案、提高記憶力的方法等，由于只是指導(dǎo)人們判斷、記憶、推理、分析的規(guī)則和方法，不具有技術(shù)內(nèi)容，也不能成為專利法保護(hù)的對(duì)象。關(guān)于是否屬于專利法保護(hù)對(duì)象的問題，請(qǐng)?jiān)斠妼?duì)專利法第二十五條的解釋。 （ 2）發(fā)明分為產(chǎn)品發(fā)明和 方法發(fā)明兩大類型 產(chǎn)品發(fā)明包括所有由人創(chuàng)造出來的物品，例如對(duì)機(jī)器、設(shè)備、部件、儀器、裝置、用具、材料、組合物、化合物等等作出的發(fā)明。 方法發(fā)明包括所有利用自然規(guī)律的方法，又可以分為制造方法和操作使用方法兩種類型 ，例如對(duì)加工方法、制造工藝、測(cè)試方法或產(chǎn)品使用方法等所作出的發(fā)明。 專利法保護(hù)的發(fā)明也可以是對(duì)現(xiàn)有產(chǎn)品或方法的改進(jìn)。絕大多數(shù)發(fā)明都是對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的改進(jìn)，例如對(duì)某些技術(shù)特征進(jìn)行新的組合，對(duì)某些技術(shù)特征進(jìn)行新的選擇等，只要這種組合或選擇產(chǎn)生了新的技術(shù)效果，就是可以獲得專利保護(hù)的發(fā)明。 二、實(shí)用新型 專利法實(shí)施條例第二條第二款規(guī)定： “ 專利法所稱實(shí)用新型，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。 ” 實(shí)用新型與發(fā)明的相同之處在于實(shí)用新型也必須是一種技術(shù)方案 ，而不能是抽象的概念或者理論表述。 實(shí)用新型與 發(fā)明 的不同之處在于：第一，實(shí)用新型只限于具有一定形狀的產(chǎn)品，不能是一種方法，例如生產(chǎn)方法、試驗(yàn)方法、處理方法和應(yīng)用方法等，也不能是沒有固定形狀的產(chǎn)品，如藥品、化學(xué)物質(zhì)、水泥等；第二，對(duì)實(shí)用新 型的創(chuàng)造性要求不太高，而實(shí)用性較強(qiáng)。針對(duì)后一特點(diǎn)，人們一般將其稱為小 發(fā)明 。 產(chǎn)品的形狀是指產(chǎn)品具有可以從外部觀察到的確定的空間形狀；產(chǎn)品的構(gòu)造是指產(chǎn)品的內(nèi)部構(gòu)造，即產(chǎn)品的組成部分及其結(jié)構(gòu)，它們具有確定的空間位置關(guān)系，以某種方式相互聯(lián)系而構(gòu)成一個(gè)整體 。物質(zhì)的微觀結(jié)構(gòu)，例如分子結(jié)構(gòu)、原子結(jié)構(gòu)等，不屬于實(shí)施條例第二條第二款所稱的 “ 構(gòu)造 ” 。 為了更好地貫徹執(zhí)行專利法及其實(shí)施條例， 1989 年 12 月 21 日 ，中國(guó)專利局依據(jù)原專利法實(shí)施條例第九十五條發(fā)布了第二十七號(hào)公告，規(guī)定下列各項(xiàng) 不屬于實(shí)用新型專利的保護(hù)對(duì)象： （ 1）各種方法，產(chǎn)品的用途； （ 2）無確定形狀的產(chǎn)品，如氣態(tài)、液態(tài)、粉末狀、顆粒狀的物質(zhì)或材料； （ 3）單純材料替換的產(chǎn)品，以及用不同工藝生產(chǎn)的同樣形狀、構(gòu)造的產(chǎn)品； （ 4）不可移動(dòng)的建筑物； （ 5）僅以平面圖案設(shè)計(jì)為特征的產(chǎn)品，如棋、牌等； （ 6）由兩臺(tái)或兩臺(tái)以上的儀器或設(shè)備組成的系統(tǒng)，如電話網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、上下水系統(tǒng)、采暖系統(tǒng)、樓房通風(fēng)空調(diào)系統(tǒng)、數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)、軋鋼機(jī)、連鑄機(jī)等； （ 7）單純的線路，如純電路、電路方框圖、汽動(dòng)線路圖、液壓線路圖、邏輯方框圖、工作流程圖、平面配置圖以及實(shí)質(zhì)上僅具有電功能的基本電子電路產(chǎn)品（如放大器、觸發(fā)器等）； （ 8）直接作用于人體的電、磁、光、聲、放射或其結(jié)合的醫(yī)療器具。 上述各項(xiàng)不授予實(shí)用新型的內(nèi)容中，有的是從實(shí)用新型應(yīng)當(dāng)具有確定三維形狀、適于實(shí)用的產(chǎn)品的定義出發(fā)的，例如無確定形狀的產(chǎn)品、單純材料替換的產(chǎn)品；有的是出于政策上的考慮，例如不可移動(dòng)的建筑物、系統(tǒng)。第 8 項(xiàng)主要是考慮到這些以電、磁、光、聲、放射或其結(jié)合方式直接作用于人體的醫(yī)療器具 關(guān)系到人身的健康和安全，而 我國(guó)對(duì)實(shí)用新型專利申請(qǐng)不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，經(jīng)過初步審查即授予專利權(quán)， 為了維護(hù)公眾和消費(fèi)者的利益，防止一些未經(jīng)嚴(yán)格科學(xué)試驗(yàn)或測(cè)試、會(huì)對(duì)人民身體健康造成不良影響的醫(yī)療器具借專利的名義對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)作用，因此將它們排除在實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)對(duì)象之外。 第二十七號(hào)公告是根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況對(duì)實(shí)用新型專利授權(quán)范圍作出的補(bǔ)充規(guī)定。多年的 7 實(shí)踐表明其總體效果是好的，對(duì)實(shí)用新型專利制度的正常運(yùn)作起了保障作用，但是，對(duì)獲得實(shí)用新型專利權(quán)的主題范圍的限定應(yīng)當(dāng)是專利法或者實(shí)施條例予以規(guī)定的重要問題之一。該公 告只是原中國(guó)專利局的部門規(guī)章，以部門規(guī)章的形式對(duì)專利法、實(shí)施條例的一個(gè)重要問題作出變通規(guī)定，從法律效力上看存在問題。專利法實(shí)施條例對(duì)駁回實(shí)用新型專利申請(qǐng)的理由以及請(qǐng)求宣告實(shí)用新型專利權(quán)無效的理由都作了窮盡性的規(guī)定，因此多年以來一直對(duì)能否依照該公告駁回實(shí)用新型專利申請(qǐng)以及能否依照該公告宣告實(shí)用新型專利權(quán)無效存在爭(zhēng)議。此外，隨著我國(guó)專利制度的發(fā)展，公眾對(duì)該公告的具體內(nèi)容也提出了一些修改的意見。 基于這種情況，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于 20xx 年 6 月 25 日發(fā)布第七十七號(hào)公告，宣布第二十七號(hào)公告于 20xx 年 7 月 1 日起廢止 。隨著專利法及其實(shí)施條例的第二次修改，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局也將對(duì)其審查指南進(jìn)行修改，其中將對(duì)第二十七號(hào)公告所涉及的內(nèi)容作出相應(yīng)調(diào)整。 三、外觀設(shè)計(jì) 原專利法實(shí)施條例第二條規(guī)定： “ 專利法所稱外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。 ” 根據(jù)這一定義，外觀設(shè)計(jì)可以分別針對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩作出，也可以針對(duì)三者之間的結(jié)合作出。從實(shí)施專利法以來的情況看，產(chǎn)品的形狀和圖案可以分別單獨(dú)構(gòu)成適于外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的設(shè)計(jì)方案，但是色彩卻難于單獨(dú)構(gòu)成，需要與形狀或者圖案結(jié)合起 來，才適于獲得外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)?；谶@一原因，在第二次修改實(shí)施條例時(shí)，將外觀設(shè)計(jì)的定義修改為： “ 專利法所稱的外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案相結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。 ” 外觀設(shè)計(jì)與 實(shí)用新型 都可以涉及產(chǎn)品的形狀，但不同的是， 實(shí)用新型 是一種技術(shù)方案，它所涉及的形 狀是從產(chǎn)品的技術(shù)效果和功能的角度出發(fā)的；而外觀設(shè)計(jì)是一種設(shè)計(jì)方案，它所涉及的形狀是從產(chǎn)品美感的角度出發(fā)的。 從上述定義出發(fā)，外觀設(shè)計(jì)是關(guān)于產(chǎn)品外表的裝飾性或藝術(shù)性的設(shè)計(jì)。這種設(shè)計(jì)可以是平面圖案，也可以是立體造型，或者是二者的結(jié)合。一般而言，它具有下述特點(diǎn)： （ 1） 只有與產(chǎn)品相結(jié)合的外觀設(shè)計(jì)才是我國(guó) 專利法 意義上的外觀設(shè)計(jì)。 （ 2） 必須能夠在產(chǎn)業(yè)上應(yīng)用，也就是能夠?yàn)樯a(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的而制造，如果產(chǎn)品的形狀或圖案不能用 工業(yè)的方法復(fù)制出來，或者不能達(dá)到批量生產(chǎn)的要求，就不是我國(guó) 專利法 意義上的外觀設(shè)計(jì)。 （ 3）能給人以美的享受，即 “ 富有美感 ” 。 對(duì)外觀設(shè)計(jì)授予的專利叫外觀設(shè)計(jì)專利。授予外觀設(shè)計(jì)專利的目的主要是促進(jìn)商品外觀的改進(jìn)，既增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)能力，又美化人民生活。隨著國(guó)際市場(chǎng)的擴(kuò)大、國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的日趨激烈和人類生活水平的不斷提高，對(duì)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)給予有效保護(hù)的必要性已變得更為突出。這是因?yàn)楦纳仆庥^設(shè)計(jì)與擴(kuò)大商品銷 售有著密不可分的關(guān)系，當(dāng)產(chǎn)品的質(zhì)量和性能相同時(shí)，外觀設(shè)計(jì)的好壞能直接影響消費(fèi)者的選擇，影響產(chǎn)品的銷售量。事實(shí)證明，一個(gè)企業(yè)可能因?yàn)榭焖?、大量生產(chǎn)在