【正文】 實用新型 ，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案。 外觀設計 ，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。 【解釋】對本條的 修改在于增加了發(fā)明、實用新型和外觀設計的定義。 本條在本次修改前規(guī)定 “ 本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設計 ” 。然而，原《專利法》通篇未對發(fā)明、實用新型和外觀設計作出定義，而是由《專利法實施條例》第二條予以規(guī)定。這導致《專利法》本身的規(guī)定不夠完備。 發(fā)明、實用新型和外觀設計的定義直接涉及能夠被授予專利權的主題范圍，這是授予專利權的條件之一，也是專利法律制度的基本概念和重要基礎，不宜由法律位階低于《專利法》的《專利法實施條例》予以規(guī)定。因此，本次修改將原《專利法實施細則》第二條對發(fā)明、實用新型 和外觀設計的定義移人本條，分別作為本條第二、第三、第四款，即： “ 發(fā)明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。 ” “ 實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案。 ” “ 外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。 ” 在本次修改《專利法》的過程中，對上述定義曾經提出過兩方面的修改建議。 一是有專家學者建議刪除第二款和第三款中的 “ 新的 ” 二字，其理由在于：《專利法》第二十二條第二款規(guī)定了發(fā)明和實用新 型的新穎性，該款全面、準確地界定了 “ 新的 ” 一詞的含義，是判斷發(fā)明和實用新型是否具備新穎性的直接法律依據。保留該兩款的 “ 新的 ” 二字，會導致《專利法》的不同條文以不同的方式涉及同一概念，容易使公眾對《專利法》的理解和施行產生混淆。 經研究討論， 立法機構認為本條規(guī)定了《專利法》所稱發(fā)明創(chuàng)造的內涵，如果刪除 “ 新的 ”二字，從本條的文字上看，對產品或者方法提出的任何技術方案都可以稱為 “ 發(fā)明 ” ，對產品的形狀、結構或者結合提出的任何適于實用的技術方案都可以稱為 “ 實用新型 ” ，這有悖于公眾對 “ 發(fā)明創(chuàng)造 ” 一詞的理解，容易導致 混淆。 現實中之所以產生判斷發(fā)明或者實用新型是否具備新穎性應當以本條規(guī)定的定義為準，還是以《專利法》第二十二條第二款的規(guī)定為準的問 5 題，主要是因為原《 專利法 實施細則》規(guī)定初步審查包括 發(fā)明 或者 實用新型 是否符合定義的審查，而這一審查會涉及是否是 “ 新的 ” 這一問題。該問題可以通過完善《 專利法 實施條例》和《審查指南》規(guī)定的方式予以解決，不必通過刪除 “ 新的 ” 二字來解決。 二是有專家學者建議將外觀設計定義中的 “ 富有美感 ” 修改為 “ 具有裝飾性 ” ，其理由認為：“ 富有美感 ” 屬于人的主觀感受，現實中不同人對同一設計方案的主觀感受會有所不同，有人可能認為很美，有人可能認為不美，因而可能導致判斷結論因人而異，難以有一個客觀的標準。 全國人大法律委員會專門就此問題 進行過較長時間的討論，最后決定還是保持原來的規(guī)定不變，其理由在于：第一，其他國家的相關法律有的采用 “ 具有裝飾性 ” 的措辭，有的采用 “ 富有美感 ” 的措辭， TRIPS 協(xié)議第 25 條和第 26 條沒有給出外觀設計的定義，這表明該協(xié)議無意統(tǒng)一各成員對外觀設計的定義；第二， “ 富有美感 ” 一詞的主要作用在于表明判斷是否屬于外觀設計專利權的保護客體， 應當關注的是產品外觀給人的視覺感受，而不是該產品的功能特性或者技術效果，這是外觀設計專利與 發(fā)明 和 實用新型 專利之間的本質區(qū)別， ＿ “ 富有美感 ” 一詞應當作廣義理解，不受具體個人的感受是 “ 美 ” 還是 “ 不美 ” 的影響；第三，現實中并沒有出現過僅僅由于認為 “ 不美 ” 而拒絕授予 外觀設計 專利權或者宣告一項 外 觀設計 專利權無效的事例。立法機構認為，基于上述情況，將 “ 富有美感 ” 修改為 “ 具有裝飾性 ” ，將難于向公眾解釋該修改希望帶來以及實際帶來了何種實質性變化。 本條規(guī)定 “ 發(fā)明創(chuàng)造 ” 一詞的含義。 專利法第一條明確規(guī)定專利法的立法宗旨是通過授予專利權來保護發(fā)明創(chuàng)造，這表明專利權的客體是發(fā)明創(chuàng)造。 在日常生活中， “ 發(fā)明創(chuàng)造 ” 一詞泛指新的、前所未有的東西，至于這個 “ 新 ” 和 “ 前所未有 ” 究竟以什么時間和什么范圍為標準，則沒有明確的概念。有的人將科學發(fā)現也稱為發(fā)明。 我國專利法中采用的 “ 發(fā)明創(chuàng)造 ” 一詞有特定的含 義，是發(fā)明、實用新型和外觀設計的合稱。在專利法條文中，凡是對發(fā)明、實用新型和外觀設計三者都適用的，稱為 “ 發(fā)明創(chuàng)造 ” ；如果僅對發(fā)明適用，稱為 “ 發(fā)明 ” ；僅對實用新型適用的，稱為 “ 實用新型 ” ；對實用新型和外觀設計二者適用的，稱為 “ 實用新型和外觀設計 ” ，余者類推。與此相對應，專利法中提到的發(fā)明創(chuàng)造專利是指發(fā)明、實用新型和外觀設計三種專利。例如專利法第十一條第一款適用于發(fā)明專利權和實用新型專利權，同條第二款只適用于外觀設計專利權。如果某一規(guī)定適用于三種專利權，則條文中一般只提 “ 專利權 ” ，例如第五條和第十六條。 專 利法中沒有規(guī)定發(fā)明、實用新型和外觀設計的定義，該定義規(guī)定在實施條例第二條中，現分別說明如下： 一、發(fā)明 專利法實施條例第二條第一款規(guī)定： “ 專利法所稱發(fā)明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。 ” 從這一定義可知，一項發(fā)明具有如下特點： （ 1）發(fā)明是一項新的技術方案 一般而言，技術方案是指運用自然規(guī)律解決人類生產、生活中某一特定技術問題的具體構思，是利用自然規(guī)律、自然力使之產生一定效果的方案。世界知識產權組織的經典教材指出：發(fā)明是人腦的一種思維活動，是利用自然規(guī)律解決生產、科研、實驗中 各種問題的技術解決方案。 技術方案一般由若干技術特征組成。例如產品技術方案的技術特征可以是零件、部件、材料、器具、設備、裝置的形狀、結構、成分、尺寸等等；方法技術方案的技術特征可以是工藝、步驟、過程，所涉及的時間、溫度、壓力以及所采用的設備和工具等等。各個技術特征之間的相互關系也是技術特征。 科學發(fā)現和科學理論只是人們對自然界中客觀存在的未知物質、現象或變化過程的認識和對其規(guī)律的總結，不是利用自然規(guī)律去能動地改造世界，因而不屬于專利法所稱的發(fā)明創(chuàng)造，不是專利法保護的對象 。例如發(fā)現閉合導體在磁場中作切 割磁力線運動會產生電流并不能申請專利，但根據該原理制造出發(fā)電機就顯然是一種可獲專利保護的發(fā)明。 此外，經濟活動和行政 6 管理工作等方面的計劃、規(guī)則和方法等，由于只涉及人類社會活動的規(guī)則，沒有利用自然力或自然規(guī)律，因而也不屬于專利法保護的對象。 其他智力活動的規(guī)則和方法，例如下棋規(guī)則、游戲規(guī)則、漢語拼音方案、提高記憶力的方法等，由于只是指導人們判斷、記憶、推理、分析的規(guī)則和方法，不具有技術內容，也不能成為專利法保護的對象。關于是否屬于專利法保護對象的問題，請詳見對專利法第二十五條的解釋。 （ 2）發(fā)明分為產品發(fā)明和 方法發(fā)明兩大類型 產品發(fā)明包括所有由人創(chuàng)造出來的物品，例如對機器、設備、部件、儀器、裝置、用具、材料、組合物、化合物等等作出的發(fā)明。 方法發(fā)明包括所有利用自然規(guī)律的方法，又可以分為制造方法和操作使用方法兩種類型 ，例如對加工方法、制造工藝、測試方法或產品使用方法等所作出的發(fā)明。 專利法保護的發(fā)明也可以是對現有產品或方法的改進。絕大多數發(fā)明都是對現有技術的改進，例如對某些技術特征進行新的組合，對某些技術特征進行新的選擇等，只要這種組合或選擇產生了新的技術效果，就是可以獲得專利保護的發(fā)明。 二、實用新型 專利法實施條例第二條第二款規(guī)定： “ 專利法所稱實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案。 ” 實用新型與發(fā)明的相同之處在于實用新型也必須是一種技術方案 ，而不能是抽象的概念或者理論表述。 實用新型與 發(fā)明 的不同之處在于：第一，實用新型只限于具有一定形狀的產品，不能是一種方法，例如生產方法、試驗方法、處理方法和應用方法等，也不能是沒有固定形狀的產品，如藥品、化學物質、水泥等；第二，對實用新 型的創(chuàng)造性要求不太高，而實用性較強。針對后一特點，人們一般將其稱為小 發(fā)明 。 產品的形狀是指產品具有可以從外部觀察到的確定的空間形狀；產品的構造是指產品的內部構造，即產品的組成部分及其結構，它們具有確定的空間位置關系，以某種方式相互聯(lián)系而構成一個整體 。物質的微觀結構，例如分子結構、原子結構等，不屬于實施條例第二條第二款所稱的 “ 構造 ” 。 為了更好地貫徹執(zhí)行專利法及其實施條例， 1989 年 12 月 21 日 ，中國專利局依據原專利法實施條例第九十五條發(fā)布了第二十七號公告，規(guī)定下列各項 不屬于實用新型專利的保護對象： （ 1）各種方法，產品的用途； （ 2）無確定形狀的產品，如氣態(tài)、液態(tài)、粉末狀、顆粒狀的物質或材料； （ 3）單純材料替換的產品，以及用不同工藝生產的同樣形狀、構造的產品； （ 4）不可移動的建筑物； （ 5）僅以平面圖案設計為特征的產品，如棋、牌等； （ 6）由兩臺或兩臺以上的儀器或設備組成的系統(tǒng)，如電話網絡系統(tǒng)、上下水系統(tǒng)、采暖系統(tǒng)、樓房通風空調系統(tǒng)、數據處理系統(tǒng)、軋鋼機、連鑄機等； （ 7）單純的線路，如純電路、電路方框圖、汽動線路圖、液壓線路圖、邏輯方框圖、工作流程圖、平面配置圖以及實質上僅具有電功能的基本電子電路產品（如放大器、觸發(fā)器等）； （ 8）直接作用于人體的電、磁、光、聲、放射或其結合的醫(yī)療器具。 上述各項不授予實用新型的內容中，有的是從實用新型應當具有確定三維形狀、適于實用的產品的定義出發(fā)的，例如無確定形狀的產品、單純材料替換的產品；有的是出于政策上的考慮，例如不可移動的建筑物、系統(tǒng)。第 8 項主要是考慮到這些以電、磁、光、聲、放射或其結合方式直接作用于人體的醫(yī)療器具 關系到人身的健康和安全，而 我國對實用新型專利申請不進行實質審查，經過初步審查即授予專利權， 為了維護公眾和消費者的利益，防止一些未經嚴格科學試驗或測試、會對人民身體健康造成不良影響的醫(yī)療器具借專利的名義對公眾產生誤導作用，因此將它們排除在實用新型專利權的保護對象之外。 第二十七號公告是根據我國的實際情況對實用新型專利授權范圍作出的補充規(guī)定。多年的 7 實踐表明其總體效果是好的，對實用新型專利制度的正常運作起了保障作用，但是，對獲得實用新型專利權的主題范圍的限定應當是專利法或者實施條例予以規(guī)定的重要問題之一。該公 告只是原中國專利局的部門規(guī)章，以部門規(guī)章的形式對專利法、實施條例的一個重要問題作出變通規(guī)定，從法律效力上看存在問題。專利法實施條例對駁回實用新型專利申請的理由以及請求宣告實用新型專利權無效的理由都作了窮盡性的規(guī)定，因此多年以來一直對能否依照該公告駁回實用新型專利申請以及能否依照該公告宣告實用新型專利權無效存在爭議。此外，隨著我國專利制度的發(fā)展，公眾對該公告的具體內容也提出了一些修改的意見。 基于這種情況，國家知識產權局于 20xx 年 6 月 25 日發(fā)布第七十七號公告，宣布第二十七號公告于 20xx 年 7 月 1 日起廢止 。隨著專利法及其實施條例的第二次修改，國家知識產權局也將對其審查指南進行修改，其中將對第二十七號公告所涉及的內容作出相應調整。 三、外觀設計 原專利法實施條例第二條規(guī)定： “ 專利法所稱外觀設計，是指對產品的形狀、圖案、色彩或者其結合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應用的新設計。 ” 根據這一定義，外觀設計可以分別針對產品的形狀、圖案、色彩作出，也可以針對三者之間的結合作出。從實施專利法以來的情況看，產品的形狀和圖案可以分別單獨構成適于外觀設計專利保護的設計方案，但是色彩卻難于單獨構成，需要與形狀或者圖案結合起 來，才適于獲得外觀設計專利保護。基于這一原因，在第二次修改實施條例時，將外觀設計的定義修改為： “ 專利法所稱的外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案相結合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應用的新設計。 ” 外觀設計與 實用新型 都可以涉及產品的形狀，但不同的是， 實用新型 是一種技術方案，它所涉及的形 狀是從產品的技術效果和功能的角度出發(fā)的；而外觀設計是一種設計方案，它所涉及的形狀是從產品美感的角度出發(fā)的。 從上述定義出發(fā)，外觀設計是關于產品外表的裝飾性或藝術性的設計。這種設計可以是平面圖案，也可以是立體造型，或者是二者的結合。一般而言，它具有下述特點： （ 1） 只有與產品相結合的外觀設計才是我國 專利法 意義上的外觀設計。 （ 2） 必須能夠在產業(yè)上應用，也就是能夠為生產經營目的而制造，如果產品的形狀或圖案不能用 工業(yè)的方法復制出來，或者不能達到批量生產的要求，就不是我國 專利法 意義上的外觀設計。 （ 3）能給人以美的享受，即 “ 富有美感 ” 。 對外觀設計授予的專利叫外觀設計專利。授予外觀設計專利的目的主要是促進商品外觀的改進，既增強競爭能力，又美化人民生活。隨著國際市場的擴大、國內外市場競爭的日趨激烈和人類生活水平的不斷提高，對產品的外觀設計給予有效保護的必要性已變得更為突出。這是因為改善外觀設計與擴大商品銷 售有著密不可分的關系，當產品的質量和性能相同時，外觀設計的好壞能直接影響消費者的選擇，影響產品的銷售量。事實證明，一個企業(yè)可能因為快速、大量生產在