【正文】 理人員的違規(guī)行為起到制約作用，使控股股東在上市公司的利益只能通過上市公司的價(jià)值提升和利潤分配來體現(xiàn)，就可以使控股股東與公司利益和其他股東利益一致，那么剩余的事情就可以由控股股東與公司內(nèi)部董事、經(jīng)營管理層來完成?？毓晒蓶|出于對(duì)自己利益的關(guān)心，會(huì)有足夠的激勵(lì)促使其對(duì)公司董事、經(jīng)營管理人員、公司員工等損害公司和股東利益特別是其自身利益的行為進(jìn)行有效的監(jiān)督，而且由于其控股地位及其在公司股東大會(huì)上行使表決權(quán)的影響，他完全有能力和力量實(shí)施有效的監(jiān)督。因此，“我國的獨(dú)立董事制度的功能應(yīng)該集中 定位于對(duì)控股股東及其派入上市公司的董事、經(jīng)營管理人員與公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)督和審查?！雹龠@一點(diǎn)對(duì)于獨(dú)立董事制度的完善具有決定性的影響。二、立法執(zhí)法因素這體現(xiàn)在相關(guān)法律制度的滯后、不完善和已制定的法律執(zhí)行不到位兩個(gè)方面。一方面，現(xiàn)有的《公司法》沒有給真正意義上的獨(dú)立董事以明確的生存空間和條件。而中國證監(jiān)會(huì)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》目前還沒有上升到法律這個(gè)高度，其效力、作用自然無法與法律相提并論。在美國不但有專門法律對(duì)獨(dú)立董事有規(guī)范，而且獨(dú)立董事的董事會(huì)中屬強(qiáng)勢(shì)群體，占董事會(huì)成員的2/3，這樣可以有效實(shí)現(xiàn)獨(dú)立董事的作用。而我國公司董事會(huì)中獨(dú)立董事在人數(shù)上不占優(yōu)勢(shì)，在法律上又沒有被賦予特殊表決權(quán)，屬于弱勢(shì)群體。目前，國內(nèi)一些企業(yè)設(shè)立獨(dú)立董事其實(shí)中是一種顧問性質(zhì)，有其名而無其實(shí)。因此首先應(yīng)通過立法使獨(dú)立董事的責(zé)任與權(quán)力相統(tǒng)一，使獨(dú)立董事真正成為全體股東利益的保護(hù)神，使獨(dú)立董事不僅僅出于本身的覺悟行事，而應(yīng)通過制度、法律來保證。另一方面我們已制定的法律往往不能有效執(zhí)行，導(dǎo)致制度流于形式。比如《公司法》規(guī)定，凡董事會(huì)作了錯(cuò)誤決定，如果法院認(rèn)為確實(shí)是他的責(zé)任，這個(gè)時(shí)候，沒有投過反對(duì)票的董事都要負(fù)責(zé)。但這個(gè)規(guī)定并沒有被執(zhí)行。反過來可以這樣設(shè)想：如果這個(gè)規(guī)定能被有效執(zhí)行，那么現(xiàn)在被暴露出如此多的上市公司極大侵害股東權(quán)益的局面恐怕也不會(huì)出現(xiàn)了。而在國外，有利益機(jī)制使《公司法》、《證券法》必須認(rèn)真執(zhí)行。比如一些律師事務(wù)所和中介結(jié)構(gòu)時(shí)刻在關(guān)注公司的經(jīng)營情況，如有異常便可邀集股東通過法律程序來起訴董事會(huì)。所以在國外擔(dān)任獨(dú)立董事還要買保險(xiǎn)，以免受蒙蔽而出差錯(cuò)。而在我國，一些獨(dú)立董事似乎是“無憂無慮”，出了什么問題也沒有絲毫的恐懼與憂慮。因此，要使獨(dú)立董事制度真正發(fā)揮作用，在迫切需要 制度相關(guān)法律的同時(shí)，同樣迫切需要加大執(zhí)法力度，真正做到“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”，獨(dú)立董事制度才不會(huì)流于形式。三、選任機(jī)制因素為保證實(shí)現(xiàn)獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”，證監(jiān)會(huì)在《指導(dǎo)意見》第三條規(guī)定了不得擔(dān)任獨(dú)立董事的情形。此規(guī)定看似較為完備，實(shí)際上難以真正起來作用。因?yàn)閷?duì)于保證獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的選任程序，《指導(dǎo)意見》忽視了一個(gè)事實(shí)：獨(dú)立董事候選人由誰來提名，如何選舉產(chǎn)生、決定著他們將代表誰的利益，以何種立場(chǎng)去作出判斷和行事。因此，如果說獨(dú)立董事是作為公司整體利益和中小股東利益（或許還可以說是作為社會(huì)利益和與公司利益相關(guān)者）的代表進(jìn)入公司董事會(huì)，以控制股東及其派出的董事、高級(jí)管理人員及其他在公司中代表控制股東利益者為主要監(jiān)督對(duì)象，那么就不應(yīng)該由控股股東或其控制的董事會(huì)選擇或決定獨(dú)立董事候選人。在選舉投票時(shí)，控股股東及其派出的董事應(yīng)該回避表決。否則，如果讓控股股東及其派出的董事在獨(dú)立董事選舉中發(fā)生決定性的影響，而選出的獨(dú)立董事所要重點(diǎn)監(jiān)督的正是選擇他們的控股股東及其派到公司的代表，在這種情況下我們?cè)跄苤竿麄儼l(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督作用呢？當(dāng)然，這個(gè)問題在具體操作上會(huì)有許多困難，但有困難并不代表不需要解決，至少我們應(yīng)朝這個(gè)方面去努力。除了推薦和選舉獨(dú)立的董事的程序以外，要完善獨(dú)立董事制度，還要明確規(guī)定獨(dú)立董事的任職資格和條件。獨(dú)立董事的任職資格和條件應(yīng)該與其承擔(dān)的任務(wù)相適應(yīng)，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)具有基本的法律、經(jīng)濟(jì)和財(cái)務(wù)知識(shí)，才可能真正對(duì)關(guān)聯(lián)交易作出有自己主見的判斷。四、人才能力因素中國證監(jiān)會(huì)在《指導(dǎo)意見》中規(guī)定上市公司董事會(huì)成員中獨(dú)立董事應(yīng) 占到1/3強(qiáng)。目前深滬兩市有近千家上市公司沒有選定獨(dú)立董事，即使按每家2人計(jì)算，至少還需要兩個(gè)千名獨(dú)立董事。而對(duì)獨(dú)立董事的要求和其應(yīng)具備的素質(zhì)使之不能“粗制濫造”。這將是一個(gè)巨大的人才需求缺口。從各公司已設(shè)立獨(dú)立董事的情況看，主要是聘請(qǐng)國內(nèi)一些知名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家、大學(xué)教授、證券從業(yè)人員擔(dān)任獨(dú)立董事。由于人力資源的稀缺，這些專家學(xué)者往往同時(shí)受聘為多家公司的獨(dú)立董事，那么，在時(shí)間和精力上恐怕很難達(dá)到證監(jiān)會(huì)所要求“獨(dú)立董事要有足夠的時(shí)間和精力履行公司董事職責(zé)”。獨(dú)立董事不但需要時(shí)間和精力去經(jīng)營公司，要需要一定的專業(yè)素質(zhì)。在英美國家，由于存在的相當(dāng)發(fā)達(dá)、完善的經(jīng)理市場(chǎng)，獨(dú)立董事一般都是由本公司退休董事、其他公司的董事或退休董事?lián)蔚?，也就是說是由專業(yè)人員擔(dān)任的，進(jìn)而形成了一個(gè)細(xì)分的獨(dú)立董事市場(chǎng)。獨(dú)立董事的信譽(yù)是他通過長期的管理成績得到的市場(chǎng)評(píng)價(jià)，盡管關(guān)于獨(dú)立董事自身的能力問題也會(huì)引起人們的爭(zhēng)議，如一個(gè)獨(dú)立董事可能在其本行來是成功的，那是否能保證他也有在其他行業(yè)所必須的專業(yè)知識(shí)呢？而在中國由于缺乏完善的經(jīng)理市場(chǎng)，更別談獨(dú)立董事市場(chǎng)了，雖然很多獨(dú)立董事是由經(jīng)濟(jì)學(xué)教授或法學(xué)教授擔(dān)任的，“我們不否認(rèn)他們?cè)谄浔緦I(yè)的素質(zhì)，但其對(duì)公司經(jīng)營、對(duì)公司財(cái)務(wù)是否是具有一種敏感性卻是讓人懷疑”②。而且，目前的獨(dú)立董事對(duì)其職務(wù)的重視程度和對(duì)其責(zé)任的理解也是值得探討的。因此，就是遠(yuǎn)來看我們需要積極培育經(jīng)理市場(chǎng)和獨(dú)立董事市場(chǎng)，形成良好的市場(chǎng)選撥機(jī)制，減少選擇的隨意性，保證獨(dú)立董事的質(zhì)量。五、激勵(lì)機(jī)制因素為了激勵(lì)獨(dú)立董事的主動(dòng)性、積極性，《指導(dǎo)意見》第7條第5款明確了“上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N”，從經(jīng)濟(jì)的角度對(duì)獨(dú)立董事的 勞動(dòng)價(jià)值予以了肯定。但其中又規(guī)定，“津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)制訂預(yù)案，股東大會(huì)審議通過并在公司年報(bào)中進(jìn)行披露?！边@就可能帶來以下的問題：首選，缺乏統(tǒng)一的津貼標(biāo)準(zhǔn)將會(huì)挫傷獨(dú)立董事特別是小公司獨(dú)立董事的積極性。因?yàn)椴煌?guī)模、不同經(jīng)濟(jì)水平的上市公司，其給予獨(dú)立董事的津貼肯定不一樣，但獨(dú)立董事們付出的勞動(dòng)卻是大致相同的，長此以往，小公司獨(dú)立董事的積極性可能會(huì)受挫。其次，過于強(qiáng)調(diào)報(bào)酬激勵(lì)可能在效果上適得其反。如果獨(dú)立董事的經(jīng)濟(jì)上依賴于公司所給的的報(bào)酬，其獨(dú)立性就可能受到影響以至削弱。當(dāng)公司經(jīng)營狀況良好且獨(dú)立董事的報(bào)酬頗豐時(shí)，獨(dú)立董事可能會(huì)為保住自己的職位而在一些關(guān)鍵性或有爭(zhēng)議的問題上依附于董事會(huì)，不發(fā)表獨(dú)立意見。這樣獨(dú)立董事的價(jià)值無從體現(xiàn)。因此，在獨(dú)立董事的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)的確定以及支付的保障規(guī)定上要充分考慮對(duì)其獨(dú)立性及公司利益的影響。六、責(zé)任承擔(dān)因素中國證監(jiān)會(huì)《指導(dǎo)意見》第7條第6款規(guī)定：“上市公司可以建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任保障制度，以降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險(xiǎn)?！边@是《指導(dǎo)意見》中對(duì)董事法律責(zé)任承擔(dān)僅有規(guī)定。而且用詞為“可以”并非“應(yīng)當(dāng)”，可見獨(dú)立董事權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡。從目前上市公司的實(shí)踐中來看，也沒有涉及獨(dú)立董事可能承擔(dān)的法律責(zé)任問題，甚至獨(dú)立董事們對(duì)其職務(wù)的責(zé)任尚缺乏足夠的認(rèn)識(shí)，著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家吳敬璉先生曾坦言“我當(dāng)初在某些公司擔(dān)任獨(dú)立董事時(shí)對(duì)獨(dú)立董事的職責(zé)理解還不夠充分。”國內(nèi)經(jīng)濟(jì)學(xué)界泰斗人物尚如此、何況其他人。而在獨(dú)立董事制度相對(duì)完善的國家，獨(dú)立董事當(dāng)選后第一件事就是買保險(xiǎn)，因?yàn)楠?dú)立董事責(zé)任重大，職權(quán)重大，義務(wù)同樣重大。獨(dú)立董事承擔(dān)法律責(zé)任一般是如下情形：一是被公司大股東及管理層收買而共同從事違法、違反公司章程的行為；二是因?yàn)?本人知識(shí)能力的局限，而行違法之事。獨(dú)立董事承擔(dān)法律責(zé)任的實(shí)例在國外舉不勝舉。這一定程序上促使獨(dú)立董事盡最大的注意義務(wù)、勤勉義務(wù)及忠實(shí)義務(wù)。能較有效保障股東利益和公司利益。因此，在我國獨(dú)立董事區(qū)別于公司內(nèi)部董事應(yīng)盡到的注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)、竟業(yè)禁止等具體內(nèi)容為何，違反之應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任等等都應(yīng)該進(jìn)一步明確、細(xì)化、否則將難以真正保證獨(dú)立董事能客觀、公正、準(zhǔn)確地行使職權(quán)。在獨(dú)立董事承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則上，應(yīng)區(qū)別于董事，經(jīng)理，宜采用過錯(cuò)類責(zé)任原則即“董事會(huì)的決議或董事的行為雖然給公司贊成損失但只要獨(dú)立董事能證明其已經(jīng)合理地盡到了相應(yīng)義務(wù)的，可不承擔(dān)賠償責(zé)任”。③因?yàn)闊o錯(cuò)責(zé)任對(duì)獨(dú)立董事來說風(fēng)險(xiǎn)很大，可能遭受到的損失會(huì)大大超過其可能的利益。這雖然可以增強(qiáng)其責(zé)任心，但反作用也十分明顯，獨(dú)立董事顧慮過重，壓力過大，不敢行使職權(quán)。參考文獻(xiàn)：① 殷少平：《關(guān)于獨(dú)立董事制度的思考》，載于《中國證券報(bào)》2001年4月25日； ② 李哲、董海峰：《獨(dú)立董事制度：在中國現(xiàn)實(shí)下的思考》，載于中國人民大學(xué)復(fù)印資料《經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動(dòng)法學(xué)》2002年第一期；③吳建斌：《我國公司法移植獨(dú)立董事制度的思考》，載于《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第二期聯(lián)系地址：中共湘潭市委黨校理論信息室（411100）聯(lián)系電話：07328284636（辦）*** Email:xtlffz@第五篇：我國的獨(dú)立董事制度及其完善建議我國的公司治理結(jié)構(gòu)迫切需要改革,這也是公司法修改過程中大家爭(zhēng)論激烈的一個(gè)問題。我國現(xiàn)行公司法規(guī)定的公司治理結(jié)構(gòu)由股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)組成,符合各國公司法的通常規(guī)定,其中監(jiān)事會(huì)專門行使監(jiān)督職能。近幾年來,越來越多的上市公司中引入了獨(dú)立董事制度。獨(dú)立董事也是行使監(jiān)督職能,在實(shí)踐中產(chǎn)生了與監(jiān)事會(huì)的職能發(fā)生沖突和協(xié)調(diào)的問題。一、國外獨(dú)立董事制度的發(fā)展現(xiàn)狀及我國建立該制度的作用在公司制企業(yè)中建立獨(dú)立董事制度,起源于美國和英國。英美等國的公司治理結(jié)構(gòu)中,沒有設(shè)立監(jiān)理會(huì),對(duì)董事、經(jīng)理的監(jiān)督主要依靠成熟的市場(chǎng)運(yùn)作機(jī)制、社會(huì)中介機(jī)構(gòu)和股東的投票選擇權(quán)。隨著公司規(guī)模的不斷膨脹發(fā)展,運(yùn)營業(yè)務(wù)、經(jīng)營規(guī)模呈巨型化趨勢(shì),對(duì)公司董事、經(jīng)理的監(jiān)督、約束,尤其是事關(guān)公司生存發(fā)展的重大戰(zhàn)略決策的選擇,越來越需要進(jìn)行事前、事中的監(jiān)督和更多地聽取外部專家的意見。所謂外部董事是相對(duì)于內(nèi)部董事而言的,外部董事也叫非經(jīng)營董事, 是指非公司雇員的兼職董事,他們的職責(zé)是作為公司董事會(huì)成員,參加董事會(huì)會(huì)議,為公司決策、財(cái)務(wù)審計(jì)、業(yè)務(wù)控制提供咨詢,監(jiān)督內(nèi)部董事和經(jīng)理人員。而且要求外部董事必須對(duì)公司戰(zhàn)略、經(jīng)營和資源配置,包括對(duì)公司高級(jí)管理人員的任命,作出獨(dú)立的判斷。由此派生出獨(dú)立于公司經(jīng)營管理層的獨(dú)立董事。要作出“獨(dú)立的判斷”,必須符合以下幾個(gè)條件:(1)獨(dú)立董事必須由股東會(huì)選舉產(chǎn)生,不得由董事會(huì)任命。(2)獨(dú)立董事必須具有5 年以上的商事、法律或財(cái)務(wù)工作經(jīng)驗(yàn)。(3)獨(dú)立董事在過去3 年內(nèi)不是本公司或子公司的高級(jí)管理人員或雇員,與公司沒有10 萬美元以上的交易,與公司雇員沒有直系親屬關(guān)系或利害關(guān)系。(4)獨(dú)立董事在公司任職不得超過3 年,滿3 年后,獨(dú)立董事可以繼續(xù)作為董事留任,但失去其獨(dú)立董事資格。相關(guān)法律規(guī)定, 獨(dú)立董事有以下的特殊權(quán)力:(1)由獨(dú)立董事批準(zhǔn)的“自我交易”,法院可免除審查。(2)獨(dú)立董事有權(quán)批準(zhǔn)對(duì)董事因遭到指控所作出的費(fèi)用給予補(bǔ)償。(3)獨(dú)立董事有權(quán)撤銷一項(xiàng)由股東提起的派生訴訟。(4)獨(dú)立董事不同意董事會(huì)大多數(shù)人作出的決定時(shí),有權(quán)直接與股東聯(lián)系,其費(fèi)用由公司支付。國外實(shí)踐證明,獨(dú)立董事制度是有效的法人治理結(jié)構(gòu)的一個(gè)重要組成部分。目前很多國家的機(jī)構(gòu)和組織都積極實(shí)施了獨(dú)立董事制度。據(jù)經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織“1999 年世界主要企業(yè)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)的國際比較”資料顯示,在美國企業(yè)中,獨(dú)立董事占董事會(huì)成員的比例為62 %。英國為34 %。法國為29 %。美國是施行獨(dú)立董事制度較早的國家之一,美國全國公司董事協(xié)會(huì)(National Association of Corporate Directors)在1996 年就曾指出,董事會(huì)的成員應(yīng)當(dāng)大多數(shù)是獨(dú)立董事,甚至還建議在公司中只需設(shè)立一名內(nèi)部董事,即首席執(zhí)行官(chief executive officer ,以下縮寫為CEO),其余的均可為獨(dú)立董事。這一點(diǎn)可以從1997 年標(biāo)準(zhǔn)普爾(S amp。P)公司對(duì)美國500 家企業(yè)的調(diào)查中得到證實(shí)。在當(dāng)年接受調(diào)查的企業(yè)中, 有將近56 %的董事會(huì)其成員大多為獨(dú)立董事,內(nèi)部董事只有1 至2 名。而僅僅有2 %的企業(yè)董事會(huì)成員主要由內(nèi)部董事組成。在大部分企業(yè)的董事會(huì)成員構(gòu)成中,獨(dú)立董事占大多數(shù)。還有不少企業(yè)獨(dú)立董事占絕大多數(shù)。另外,美國的機(jī)構(gòu)投資者委員會(huì)(Council of institutional investors , 1998)在其公布的一份報(bào)告中,也要求企業(yè)董事會(huì)中獨(dú)立董事人數(shù)的比例至少應(yīng)該占2/ 3。美國獨(dú)立董事制度要求建立在完善的外部市場(chǎng)監(jiān)控機(jī)制和外部權(quán)力監(jiān)控機(jī)制基礎(chǔ)上。在美國, 獨(dú)立董事運(yùn)作于以股權(quán)分散、股東間沒有明顯差別的股權(quán)模式為基礎(chǔ)的一元制框架下。獨(dú)立董事在美國運(yùn)作目的僅在于密切投資者(股東)與經(jīng)營者的關(guān)系, 其監(jiān)控對(duì)象在于經(jīng)營者的經(jīng)營活動(dòng)。我國引進(jìn)獨(dú)立董事制度,始見于國內(nèi)上市公司和在境外上市的公司。1997 年12 月, 中國證監(jiān)會(huì)在《上市公司章程》指引中,首次明確在上市公司中“可以設(shè)立”獨(dú)立董事并提及公司股東和股東單位任職人員和有利益關(guān)系的人員不得擔(dān)任獨(dú)立董事,這是我國資本市場(chǎng)首次觸及獨(dú)立董事概念。2000 年11 月,上海證券交易所在《上市公司經(jīng)理指引(草案)》中,提出在上市公司中至少擁有兩名獨(dú)立董事。2001 年8 月,中國證監(jiān)會(huì)在《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中,規(guī)定在2003 年6 月30 日以前, 上市公司董事會(huì)成員應(yīng)當(dāng)至少包括1/ 3 的獨(dú)立董事。從“選擇性條款”到上市公司治理的必備條件,逐步形成了獨(dú)立董事在上市公司治理中的制度安排。在我國建立獨(dú)立董事制度具有如下的重要作用：1．獨(dú)立董事制度可以制衡控股股東,監(jiān)督經(jīng)營者。我國眾多上市公司的董事會(huì)由大股東控制,大股東董事受股東方委派,以維護(hù)大股東利益為重,從而產(chǎn)生了嚴(yán)重的“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象,對(duì)中小股東不利。2001 年發(fā)生的大股東公司侵占挪用上市公司資金的事件充分表明了董事會(huì)無法有效消除“內(nèi)部人控制”的現(xiàn)象。而在董事會(huì)設(shè)立獨(dú)立董事,有助于保持董事會(huì)獨(dú)立性,限制大股東的權(quán)利,維護(hù)所有股東利益(特別是中小股東),增加股東價(jià)值。在我國的上市公司中,國有股、國有法人股占總股本的60 %以上。由于國有股權(quán)所有者缺位,導(dǎo)致所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)混為一團(tuán),政企不分現(xiàn)象嚴(yán)重,一些行政部門習(xí)慣用行政命令行使股東權(quán)利,干預(yù)企業(yè)決策。另一方面,由于國家對(duì)上市公司缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制,公司董事會(huì)、管理層不履