【正文】 理人員的違規(guī)行為起到制約作用，使控股股東在上市公司的利益只能通過上市公司的價值提升和利潤分配來體現(xiàn)，就可以使控股股東與公司利益和其他股東利益一致，那么剩余的事情就可以由控股股東與公司內(nèi)部董事、經(jīng)營管理層來完成?？毓晒蓶|出于對自己利益的關(guān)心，會有足夠的激勵促使其對公司董事、經(jīng)營管理人員、公司員工等損害公司和股東利益特別是其自身利益的行為進行有效的監(jiān)督，而且由于其控股地位及其在公司股東大會上行使表決權(quán)的影響，他完全有能力和力量實施有效的監(jiān)督。因此，“我國的獨立董事制度的功能應(yīng)該集中 定位于對控股股東及其派入上市公司的董事、經(jīng)營管理人員與公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)督和審查。”①這一點對于獨立董事制度的完善具有決定性的影響。二、立法執(zhí)法因素這體現(xiàn)在相關(guān)法律制度的滯后、不完善和已制定的法律執(zhí)行不到位兩個方面。一方面，現(xiàn)有的《公司法》沒有給真正意義上的獨立董事以明確的生存空間和條件。而中國證監(jiān)會《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》目前還沒有上升到法律這個高度，其效力、作用自然無法與法律相提并論。在美國不但有專門法律對獨立董事有規(guī)范，而且獨立董事的董事會中屬強勢群體，占董事會成員的2/3，這樣可以有效實現(xiàn)獨立董事的作用。而我國公司董事會中獨立董事在人數(shù)上不占優(yōu)勢，在法律上又沒有被賦予特殊表決權(quán)，屬于弱勢群體。目前，國內(nèi)一些企業(yè)設(shè)立獨立董事其實中是一種顧問性質(zhì)，有其名而無其實。因此首先應(yīng)通過立法使獨立董事的責(zé)任與權(quán)力相統(tǒng)一，使獨立董事真正成為全體股東利益的保護神，使獨立董事不僅僅出于本身的覺悟行事，而應(yīng)通過制度、法律來保證。另一方面我們已制定的法律往往不能有效執(zhí)行，導(dǎo)致制度流于形式。比如《公司法》規(guī)定，凡董事會作了錯誤決定，如果法院認(rèn)為確實是他的責(zé)任，這個時候，沒有投過反對票的董事都要負(fù)責(zé)。但這個規(guī)定并沒有被執(zhí)行。反過來可以這樣設(shè)想：如果這個規(guī)定能被有效執(zhí)行，那么現(xiàn)在被暴露出如此多的上市公司極大侵害股東權(quán)益的局面恐怕也不會出現(xiàn)了。而在國外，有利益機制使《公司法》、《證券法》必須認(rèn)真執(zhí)行。比如一些律師事務(wù)所和中介結(jié)構(gòu)時刻在關(guān)注公司的經(jīng)營情況，如有異常便可邀集股東通過法律程序來起訴董事會。所以在國外擔(dān)任獨立董事還要買保險，以免受蒙蔽而出差錯。而在我國，一些獨立董事似乎是“無憂無慮”，出了什么問題也沒有絲毫的恐懼與憂慮。因此，要使獨立董事制度真正發(fā)揮作用，在迫切需要 制度相關(guān)法律的同時，同樣迫切需要加大執(zhí)法力度，真正做到“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”，獨立董事制度才不會流于形式。三、選任機制因素為保證實現(xiàn)獨立董事的“獨立性”，證監(jiān)會在《指導(dǎo)意見》第三條規(guī)定了不得擔(dān)任獨立董事的情形。此規(guī)定看似較為完備，實際上難以真正起來作用。因為對于保證獨立董事“獨立性”的選任程序，《指導(dǎo)意見》忽視了一個事實：獨立董事候選人由誰來提名，如何選舉產(chǎn)生、決定著他們將代表誰的利益，以何種立場去作出判斷和行事。因此，如果說獨立董事是作為公司整體利益和中小股東利益（或許還可以說是作為社會利益和與公司利益相關(guān)者）的代表進入公司董事會，以控制股東及其派出的董事、高級管理人員及其他在公司中代表控制股東利益者為主要監(jiān)督對象，那么就不應(yīng)該由控股股東或其控制的董事會選擇或決定獨立董事候選人。在選舉投票時，控股股東及其派出的董事應(yīng)該回避表決。否則，如果讓控股股東及其派出的董事在獨立董事選舉中發(fā)生決定性的影響，而選出的獨立董事所要重點監(jiān)督的正是選擇他們的控股股東及其派到公司的代表，在這種情況下我們怎能指望他們發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督作用呢？當(dāng)然，這個問題在具體操作上會有許多困難，但有困難并不代表不需要解決，至少我們應(yīng)朝這個方面去努力。除了推薦和選舉獨立的董事的程序以外，要完善獨立董事制度，還要明確規(guī)定獨立董事的任職資格和條件。獨立董事的任職資格和條件應(yīng)該與其承擔(dān)的任務(wù)相適應(yīng)，獨立董事應(yīng)當(dāng)具有基本的法律、經(jīng)濟和財務(wù)知識，才可能真正對關(guān)聯(lián)交易作出有自己主見的判斷。四、人才能力因素中國證監(jiān)會在《指導(dǎo)意見》中規(guī)定上市公司董事會成員中獨立董事應(yīng) 占到1/3強。目前深滬兩市有近千家上市公司沒有選定獨立董事，即使按每家2人計算，至少還需要兩個千名獨立董事。而對獨立董事的要求和其應(yīng)具備的素質(zhì)使之不能“粗制濫造”。這將是一個巨大的人才需求缺口。從各公司已設(shè)立獨立董事的情況看，主要是聘請國內(nèi)一些知名的經(jīng)濟學(xué)家、大學(xué)教授、證券從業(yè)人員擔(dān)任獨立董事。由于人力資源的稀缺，這些專家學(xué)者往往同時受聘為多家公司的獨立董事，那么，在時間和精力上恐怕很難達(dá)到證監(jiān)會所要求“獨立董事要有足夠的時間和精力履行公司董事職責(zé)”。獨立董事不但需要時間和精力去經(jīng)營公司，要需要一定的專業(yè)素質(zhì)。在英美國家，由于存在的相當(dāng)發(fā)達(dá)、完善的經(jīng)理市場，獨立董事一般都是由本公司退休董事、其他公司的董事或退休董事?lián)蔚?，也就是說是由專業(yè)人員擔(dān)任的，進而形成了一個細(xì)分的獨立董事市場。獨立董事的信譽是他通過長期的管理成績得到的市場評價，盡管關(guān)于獨立董事自身的能力問題也會引起人們的爭議，如一個獨立董事可能在其本行來是成功的，那是否能保證他也有在其他行業(yè)所必須的專業(yè)知識呢？而在中國由于缺乏完善的經(jīng)理市場，更別談獨立董事市場了，雖然很多獨立董事是由經(jīng)濟學(xué)教授或法學(xué)教授擔(dān)任的，“我們不否認(rèn)他們在其本專業(yè)的素質(zhì)，但其對公司經(jīng)營、對公司財務(wù)是否是具有一種敏感性卻是讓人懷疑”②。而且，目前的獨立董事對其職務(wù)的重視程度和對其責(zé)任的理解也是值得探討的。因此，就是遠(yuǎn)來看我們需要積極培育經(jīng)理市場和獨立董事市場，形成良好的市場選撥機制，減少選擇的隨意性，保證獨立董事的質(zhì)量。五、激勵機制因素為了激勵獨立董事的主動性、積極性，《指導(dǎo)意見》第7條第5款明確了“上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N”，從經(jīng)濟的角度對獨立董事的 勞動價值予以了肯定。但其中又規(guī)定，“津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會制訂預(yù)案，股東大會審議通過并在公司年報中進行披露?！边@就可能帶來以下的問題：首選，缺乏統(tǒng)一的津貼標(biāo)準(zhǔn)將會挫傷獨立董事特別是小公司獨立董事的積極性。因為不同規(guī)模、不同經(jīng)濟水平的上市公司，其給予獨立董事的津貼肯定不一樣，但獨立董事們付出的勞動卻是大致相同的，長此以往，小公司獨立董事的積極性可能會受挫。其次，過于強調(diào)報酬激勵可能在效果上適得其反。如果獨立董事的經(jīng)濟上依賴于公司所給的的報酬，其獨立性就可能受到影響以至削弱。當(dāng)公司經(jīng)營狀況良好且獨立董事的報酬頗豐時，獨立董事可能會為保住自己的職位而在一些關(guān)鍵性或有爭議的問題上依附于董事會，不發(fā)表獨立意見。這樣獨立董事的價值無從體現(xiàn)。因此，在獨立董事的報酬標(biāo)準(zhǔn)的確定以及支付的保障規(guī)定上要充分考慮對其獨立性及公司利益的影響。六、責(zé)任承擔(dān)因素中國證監(jiān)會《指導(dǎo)意見》第7條第6款規(guī)定：“上市公司可以建立必要的獨立董事責(zé)任保障制度，以降低獨立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險?！边@是《指導(dǎo)意見》中對董事法律責(zé)任承擔(dān)僅有規(guī)定。而且用詞為“可以”并非“應(yīng)當(dāng)”，可見獨立董事權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡。從目前上市公司的實踐中來看，也沒有涉及獨立董事可能承擔(dān)的法律責(zé)任問題，甚至獨立董事們對其職務(wù)的責(zé)任尚缺乏足夠的認(rèn)識，著名經(jīng)濟學(xué)家吳敬璉先生曾坦言“我當(dāng)初在某些公司擔(dān)任獨立董事時對獨立董事的職責(zé)理解還不夠充分?！眹鴥?nèi)經(jīng)濟學(xué)界泰斗人物尚如此、何況其他人。而在獨立董事制度相對完善的國家，獨立董事當(dāng)選后第一件事就是買保險，因為獨立董事責(zé)任重大，職權(quán)重大，義務(wù)同樣重大。獨立董事承擔(dān)法律責(zé)任一般是如下情形：一是被公司大股東及管理層收買而共同從事違法、違反公司章程的行為；二是因為 本人知識能力的局限，而行違法之事。獨立董事承擔(dān)法律責(zé)任的實例在國外舉不勝舉。這一定程序上促使獨立董事盡最大的注意義務(wù)、勤勉義務(wù)及忠實義務(wù)。能較有效保障股東利益和公司利益。因此，在我國獨立董事區(qū)別于公司內(nèi)部董事應(yīng)盡到的注意義務(wù)、忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)、竟業(yè)禁止等具體內(nèi)容為何，違反之應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任等等都應(yīng)該進一步明確、細(xì)化、否則將難以真正保證獨立董事能客觀、公正、準(zhǔn)確地行使職權(quán)。在獨立董事承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則上，應(yīng)區(qū)別于董事，經(jīng)理，宜采用過錯類責(zé)任原則即“董事會的決議或董事的行為雖然給公司贊成損失但只要獨立董事能證明其已經(jīng)合理地盡到了相應(yīng)義務(wù)的，可不承擔(dān)賠償責(zé)任”。③因為無錯責(zé)任對獨立董事來說風(fēng)險很大，可能遭受到的損失會大大超過其可能的利益。這雖然可以增強其責(zé)任心，但反作用也十分明顯，獨立董事顧慮過重，壓力過大，不敢行使職權(quán)。參考文獻(xiàn)：① 殷少平：《關(guān)于獨立董事制度的思考》，載于《中國證券報》2001年4月25日； ② 李哲、董海峰：《獨立董事制度：在中國現(xiàn)實下的思考》，載于中國人民大學(xué)復(fù)印資料《經(jīng)濟法學(xué)、勞動法學(xué)》2002年第一期；③吳建斌：《我國公司法移植獨立董事制度的思考》，載于《南京大學(xué)學(xué)報》2003年第二期聯(lián)系地址：中共湘潭市委黨校理論信息室（411100）聯(lián)系電話：07328284636（辦）*** Email:xtlffz@第五篇：我國的獨立董事制度及其完善建議我國的公司治理結(jié)構(gòu)迫切需要改革,這也是公司法修改過程中大家爭論激烈的一個問題。我國現(xiàn)行公司法規(guī)定的公司治理結(jié)構(gòu)由股東會、董事會和監(jiān)事會組成,符合各國公司法的通常規(guī)定,其中監(jiān)事會專門行使監(jiān)督職能。近幾年來,越來越多的上市公司中引入了獨立董事制度。獨立董事也是行使監(jiān)督職能,在實踐中產(chǎn)生了與監(jiān)事會的職能發(fā)生沖突和協(xié)調(diào)的問題。一、國外獨立董事制度的發(fā)展現(xiàn)狀及我國建立該制度的作用在公司制企業(yè)中建立獨立董事制度,起源于美國和英國。英美等國的公司治理結(jié)構(gòu)中,沒有設(shè)立監(jiān)理會,對董事、經(jīng)理的監(jiān)督主要依靠成熟的市場運作機制、社會中介機構(gòu)和股東的投票選擇權(quán)。隨著公司規(guī)模的不斷膨脹發(fā)展,運營業(yè)務(wù)、經(jīng)營規(guī)模呈巨型化趨勢,對公司董事、經(jīng)理的監(jiān)督、約束,尤其是事關(guān)公司生存發(fā)展的重大戰(zhàn)略決策的選擇,越來越需要進行事前、事中的監(jiān)督和更多地聽取外部專家的意見。所謂外部董事是相對于內(nèi)部董事而言的,外部董事也叫非經(jīng)營董事, 是指非公司雇員的兼職董事,他們的職責(zé)是作為公司董事會成員,參加董事會會議,為公司決策、財務(wù)審計、業(yè)務(wù)控制提供咨詢,監(jiān)督內(nèi)部董事和經(jīng)理人員。而且要求外部董事必須對公司戰(zhàn)略、經(jīng)營和資源配置,包括對公司高級管理人員的任命,作出獨立的判斷。由此派生出獨立于公司經(jīng)營管理層的獨立董事。要作出“獨立的判斷”,必須符合以下幾個條件:(1)獨立董事必須由股東會選舉產(chǎn)生,不得由董事會任命。(2)獨立董事必須具有5 年以上的商事、法律或財務(wù)工作經(jīng)驗。(3)獨立董事在過去3 年內(nèi)不是本公司或子公司的高級管理人員或雇員,與公司沒有10 萬美元以上的交易,與公司雇員沒有直系親屬關(guān)系或利害關(guān)系。(4)獨立董事在公司任職不得超過3 年,滿3 年后,獨立董事可以繼續(xù)作為董事留任,但失去其獨立董事資格。相關(guān)法律規(guī)定, 獨立董事有以下的特殊權(quán)力:(1)由獨立董事批準(zhǔn)的“自我交易”,法院可免除審查。(2)獨立董事有權(quán)批準(zhǔn)對董事因遭到指控所作出的費用給予補償。(3)獨立董事有權(quán)撤銷一項由股東提起的派生訴訟。(4)獨立董事不同意董事會大多數(shù)人作出的決定時,有權(quán)直接與股東聯(lián)系,其費用由公司支付。國外實踐證明,獨立董事制度是有效的法人治理結(jié)構(gòu)的一個重要組成部分。目前很多國家的機構(gòu)和組織都積極實施了獨立董事制度。據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織“1999 年世界主要企業(yè)統(tǒng)計指標(biāo)的國際比較”資料顯示,在美國企業(yè)中,獨立董事占董事會成員的比例為62 %。英國為34 %。法國為29 %。美國是施行獨立董事制度較早的國家之一,美國全國公司董事協(xié)會(National Association of Corporate Directors)在1996 年就曾指出,董事會的成員應(yīng)當(dāng)大多數(shù)是獨立董事,甚至還建議在公司中只需設(shè)立一名內(nèi)部董事,即首席執(zhí)行官(chief executive officer ,以下縮寫為CEO),其余的均可為獨立董事。這一點可以從1997 年標(biāo)準(zhǔn)普爾(S amp。P)公司對美國500 家企業(yè)的調(diào)查中得到證實。在當(dāng)年接受調(diào)查的企業(yè)中, 有將近56 %的董事會其成員大多為獨立董事,內(nèi)部董事只有1 至2 名。而僅僅有2 %的企業(yè)董事會成員主要由內(nèi)部董事組成。在大部分企業(yè)的董事會成員構(gòu)成中,獨立董事占大多數(shù)。還有不少企業(yè)獨立董事占絕大多數(shù)。另外,美國的機構(gòu)投資者委員會(Council of institutional investors , 1998)在其公布的一份報告中,也要求企業(yè)董事會中獨立董事人數(shù)的比例至少應(yīng)該占2/ 3。美國獨立董事制度要求建立在完善的外部市場監(jiān)控機制和外部權(quán)力監(jiān)控機制基礎(chǔ)上。在美國, 獨立董事運作于以股權(quán)分散、股東間沒有明顯差別的股權(quán)模式為基礎(chǔ)的一元制框架下。獨立董事在美國運作目的僅在于密切投資者(股東)與經(jīng)營者的關(guān)系, 其監(jiān)控對象在于經(jīng)營者的經(jīng)營活動。我國引進獨立董事制度,始見于國內(nèi)上市公司和在境外上市的公司。1997 年12 月, 中國證監(jiān)會在《上市公司章程》指引中,首次明確在上市公司中“可以設(shè)立”獨立董事并提及公司股東和股東單位任職人員和有利益關(guān)系的人員不得擔(dān)任獨立董事,這是我國資本市場首次觸及獨立董事概念。2000 年11 月,上海證券交易所在《上市公司經(jīng)理指引(草案)》中,提出在上市公司中至少擁有兩名獨立董事。2001 年8 月,中國證監(jiān)會在《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中,規(guī)定在2003 年6 月30 日以前, 上市公司董事會成員應(yīng)當(dāng)至少包括1/ 3 的獨立董事。從“選擇性條款”到上市公司治理的必備條件,逐步形成了獨立董事在上市公司治理中的制度安排。在我國建立獨立董事制度具有如下的重要作用：1．獨立董事制度可以制衡控股股東,監(jiān)督經(jīng)營者。我國眾多上市公司的董事會由大股東控制,大股東董事受股東方委派,以維護大股東利益為重,從而產(chǎn)生了嚴(yán)重的“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象,對中小股東不利。2001 年發(fā)生的大股東公司侵占挪用上市公司資金的事件充分表明了董事會無法有效消除“內(nèi)部人控制”的現(xiàn)象。而在董事會設(shè)立獨立董事,有助于保持董事會獨立性,限制大股東的權(quán)利,維護所有股東利益(特別是中小股東),增加股東價值。在我國的上市公司中,國有股、國有法人股占總股本的60 %以上。由于國有股權(quán)所有者缺位,導(dǎo)致所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)混為一團,政企不分現(xiàn)象嚴(yán)重,一些行政部門習(xí)慣用行政命令行使股東權(quán)利,干預(yù)企業(yè)決策。另一方面,由于國家對上市公司缺乏有效的監(jiān)督機制,公司董事會、管理層不履