【正文】 矛盾、可遵循性、穩(wěn)定性、同一性。[13]事實上，從富勒的論述中可以看出，所謂法的外在道德正是實質(zhì)法治的要求，而法的內(nèi)在道德指出了形式法治的特征。此外，像羅爾斯的“社會正義論”和德沃金的“權(quán)利論”實際上是對形式法治的超越，是對人類更高的實質(zhì)正義目標(biāo)的追求［14］羅爾斯認為，首先,“法律制度是公共規(guī)則的一種強制秩序”；相同情況相同處理,限制司法自由裁量權(quán)；“法無規(guī)定不為罪”；法律必須以清楚的意思被告知并且被明確地規(guī)定；審判必須公平、公開。[15]這一條要求強調(diào)了法治的外在規(guī)則性。其次,為了調(diào)整行為并因此取得為正義所必須的社會合作,規(guī)則必須具有某些與法治相符合的特征:必須做的意味著可能做的。[16]這一點實際是要求法律要在實體價值上合理，相當(dāng)于富勒所說的“法的外在道德”。（二）當(dāng)代西方對于形式法治與實質(zhì)法治的爭論隨著形式法治理論的發(fā)展，其局限性逐漸在西方資本主義國家顯現(xiàn)出來。更多的學(xué)者對其提出了批評和質(zhì)疑。[17]這些批評和懷疑主要集中于兩點：一是對形式法治下法律的確定性問題的批評討論，二是對形式法治能否達到實體正義的懷疑。從西方法治理論的發(fā)展軌跡來看，關(guān)于法治形式合理性與實質(zhì)合理性的論爭，其實質(zhì)是法律確定性問題的爭論。例如，概念法學(xué)的學(xué)者一般認為，法律的實體價值通過民主的立法程序和嚴格的司法監(jiān)督完全可以實現(xiàn)，因此認為形式合理性的法律具有確定性。而部分批判法學(xué)學(xué)者提出，形式化理性化的法律并不像概念法學(xué)所想象的那樣天衣無縫,相反地它如此千瘡百孔以至于法律的確定性都只能成為自欺欺人的幻想，[17] 因此作為形式法治核心的規(guī)則的合理性是可疑的?，F(xiàn)實主義法學(xué)則通過對法律規(guī)則適用過程的實際行為分析發(fā)現(xiàn),紙面規(guī)則對適用者的約束非常有限,不要說紙面規(guī)則本身具有諸多局限,就是紙面規(guī)則能夠做到像概念法學(xué)所宣稱的那樣盡善盡美,在法律適用過程中也仍然不能實現(xiàn)確定性,這是因為具有獨特個性的法律適用者永遠存在,法律解釋永遠必不可少,事實確定過程總是變化莫測……[18]至于對形式法治能否達到實體正義的懷疑，則更多的集中于消除社會貧困和保護個人積極自由方面的討論。然而，實際上，這種論爭的發(fā)生是由于資本主義形式法治已經(jīng)發(fā)展到較為完善的程度，形式法治的好處遍及社會各個角落，人們的目光開始轉(zhuǎn)向其不足之處，要求進一步完善法治，不僅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治體現(xiàn)實體價值上的正義。三、法治的形式合理性要求法治的形式合理性在不同的學(xué)者眼中往往有不同的要求，經(jīng)過分析和總結(jié)，以下幾個方面被認為是形式法治最重要的要求。（一）普遍性形式法治要詣之一就是依法統(tǒng)治，即社會成員普遍遵守法律。法的普遍性有兩層基本含義：從表層上看，在一定的國家或區(qū)域范圍內(nèi)，法應(yīng)該是普通有效的，對每個人都一視同仁，它不應(yīng)受個別人感情因素的支配。形式法治不僅是指普通社會成員要依法辦事，更重要的是國家機關(guān)及其工作人員也不能例外，使依法辦事成為社會關(guān)系參加者活動的普遍原則。更進一步說，法治之法必須普遍適用于社會成員，不允許有任何政黨、團體、組織、機構(gòu)和個人超脫于法律之外。當(dāng)然，法律普遍性必須有法律至上觀念和嚴格的程序做保障。在這個意義上，法治所包涵的法的普遍性與法的統(tǒng)一性及公平性相聯(lián)系；從深層看，被普遍遵守的法律還應(yīng)具有被普遍尊重的根據(jù)，即法的合理性。它要么是具有某些普適的道德性，從而獲得了被尊重的內(nèi)在根據(jù)；要么是與一定的公共權(quán)力相聯(lián)系，分享著權(quán)力的神圣性。[19]在這個意義上，法治社會的法律必定符合一種更為根本的超越國家與民族界線的更大范圍有效的普遍準則。因此，法的普遍性理論往往與某種社會發(fā)展觀聯(lián)系在一起，法律也就具有了一種推動社會進步的功能。[20]（二）確定性形式法治的確定性意味著法律規(guī)定了人類一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系。[21]法律確定的東西不會因為一人一事而擅加改變，從而為人群建立和保持大致確定的預(yù)期，使公民個人和組織機構(gòu)的行為有可預(yù)期性、持續(xù)性，以便于人們相互交往和建立促進各方利益的社會關(guān)系。（三）自主性當(dāng)法治具有了獨立自主的性質(zhì)，它就脫離了工具主義的價值范疇，上升為人類實現(xiàn)自身價值需要的東西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律與道德宗教相分離；其次是從組織和機制上使司法機構(gòu)或法官集團獨立運行和行使權(quán)力；最后是要求法律職業(yè)上由專門的法學(xué)家集團承擔(dān)，而不受其它權(quán)威力量的操控。法治的自治性體現(xiàn)在兩個方面：。盡管立法機制中權(quán)力整合的形式多種多樣，但法治社會的制定法都是經(jīng)過民主方式產(chǎn)生的；。即司法機構(gòu)不受行政機構(gòu)和其它政黨、政治團體的操縱和影響。[22]四、在我國強調(diào)法治形式合理性的意義（一）當(dāng)代中國實行形式法治的必然性近代以來，中國社會和政治改革總的趨勢是走向民主和法治，但這一過程中也經(jīng)歷了無數(shù)坎坷和挫折。從清末預(yù)備立憲、準備開議院、設(shè)審判衙門并實行有限分權(quán)，到這一形式成為緩和國內(nèi)矛盾、欺騙人民的把戲；從《中華民國臨時約法》規(guī)定了形式完備的法治，到《臨時約法》被廢黜，袁世凱拋出“袁記約法”欺騙人民；從1954年憲法給予人民廣泛的權(quán)利和自由，到文革時期民主與法制受踐踏，憲法被束之高閣，如同廢紙。這一切無不體現(xiàn)了中國實現(xiàn)形式法治的艱難。在當(dāng)代西方眾多思想家、法學(xué)家提出要通過實質(zhì)法治實現(xiàn)實質(zhì)正義的時候，我國面對的是法制不完善、執(zhí)法和司法機制不健全、法律監(jiān)督軟弱無力，以及公共權(quán)力難以巡撫等情況，因此，現(xiàn)在追求實質(zhì)法治不僅是一種奢求，而且會帶來種種弊端。第一，實質(zhì)法治要求運用道德原則作為立法、執(zhí)法和司法的重要原則，但是當(dāng)今中國社會利益和價值日益多元化，要想確定“道德”和“正義”的含義實在是一件困難的事情。不同的利益集團對正義和道德的概念不同，導(dǎo)致他們對道德和正義的要求也相異。第二，正如哈貝馬斯所言，“實質(zhì)法治中的福利法的實施本意是為個人特別是處于不利社會地位的人們行使權(quán)利和自由以及維護尊嚴提供必要的物質(zhì)條件，但結(jié)果卻造成了對私人自治的侵犯，對個人自由的干預(yù)，以及對個體尊嚴的冒犯?！盵23]在我國，目前還不具備實施福利法的物質(zhì)和制度條件，而且盲目實施福利法會破壞剛剛起步的法律形式平等的建設(shè)。第三，實質(zhì)法治強調(diào)的是運用正義原則介入立法和司法過程，然而這一介入，對當(dāng)代中國來說，在形式法治未完備、國家權(quán)力缺乏約束、法律從業(yè)者職業(yè)素質(zhì)不高的情況下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破壞。[24]最后，實行實質(zhì)法治，必然要賦予行政執(zhí)法機構(gòu)和司法機構(gòu)廣泛的自由裁量權(quán)，在執(zhí)法和司法工作人員法治意識不強、素質(zhì)不高、不受嚴格程序約束的情況下，容易造成執(zhí)法和司法上的新型專斷。綜上所述，當(dāng)代中國，由于法治剛剛起步，以及法治建設(shè)還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進不適合國情的東西。（二）當(dāng)代中國實行形式法治的意義形式法治可以反對專制特權(quán)。封建的君主專制時期，統(tǒng)治者言出法隨，法律隨人而定，成為為某些集團牟取利益的工具，而且法律極不穩(wěn)定，廢立全憑一人喜好，人民無所適從，甚至手足無措。相比之下，現(xiàn)代法治社會，普遍適用的法律代替了特別適用的法律，獨立的法院代替了作為政治附庸的審判機構(gòu)，平等的契約法代替了體現(xiàn)特權(quán)的身份法，人民立法代替了王法?？傊?，形式法治對于防止專權(quán)，保護人民權(quán)利起到了極為重要的作用。形式法治既是市場經(jīng)濟的要求，又反過來促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。一般的、普遍的法律有利于被市場主體熟悉和掌握；明確、穩(wěn)定和平等的法律有利于保障效率；獨立的司法程序有利于及時解決糾紛，公正分配利益。總之，形式法治有利于促進市場效率，維護市場主體權(quán)利，以及保障交易安全，在當(dāng)代中國具有重要意義。形式法治有利于維護實體權(quán)利。形式法治講究法律的程序性，完善法律程序可以保障實體內(nèi)容得以嚴格執(zhí)行。目前中國僅僅走在法治道路的開端，更應(yīng)該集中精力搞形式法治建設(shè)，如果現(xiàn)在談實質(zhì)法治，無疑超越了中國的國情，是一種奢求。形式法治有利于確保司法公平。就我國目前司法不公問題看，首先不是實體不公正，也不是制度不正義，而是程序不公平。[25]長期以來在我國的司法活動與司法行為中存有重實質(zhì)正義而輕程序正義的價值取向。但是，結(jié)果公正的實質(zhì)正義卻是人們主觀最難評價與衡量的，由于評價主體法律認知能力的差異以及受主觀期望與司法結(jié)果之間反差程度的影響，不同的人對于相同的結(jié)果會有不同的感受。這樣程序公平對于司法公正的界定與維護有著至關(guān)重要的意義。相比之下，司法的形式主義使法律體系能夠像技術(shù)精湛、結(jié)構(gòu)嚴密的機器一樣運行，從而保證了個人和群體在這一體系內(nèi)獲得相對最大限度的自由，并極大地提高了預(yù)見行為的法律后果的可能性。實體不公或許只是個案正義的泯滅，而程序不公則是制度正義性的喪失。[26 ]結(jié)論當(dāng)代中國，由于法治剛剛起步，以及法治建設(shè)還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進不適合國情的東西。我國的法治建設(shè)要從形式法治作起，這就要求：逐步完善立法體系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求進行；逐步確立司法獨立的地位，使司法機構(gòu)真正獨立行使自己的職權(quán)，而不受任何其他團體和個人的影響；逐步約束行政機構(gòu)過于寬泛的行政自由裁量權(quán)，邁出形式法治堅實的第一步。參考文獻：[1] 黃金榮 法的形式理性論——以法之確定性問題為中心 中國社會科學(xué) [2] 艾四林 哈貝馬斯對韋伯合理性理論的改造 求是學(xué)刊 [3] 同注釋[1][4] 夏恿 法治是什么——淵源、規(guī)誡與價值 中國社會科學(xué) [5] 孫笑俠,應(yīng)永宏 程序與法律形式化——兼論現(xiàn)代法律程序的特征與要素 浙江大學(xué)學(xué)報 [6] 高鴻鈞 清華法治論衡 第一輯 清華大學(xué)出版社 2000年[7] 同注釋[1][8] 陳興良 刑法哲學(xué) 中國政法大學(xué)出版社 1999[9] 同注釋[6][10] 同注釋[6][11] 葛洪義 法的普遍性、確定性、合理性辯析——兼論當(dāng)代中國立法和法理學(xué)的使命 摘自 中國公法網(wǎng)[20] 同上[21] 同注釋[6][22] 同注釋[6][23] 艾四林 哈貝馬斯對韋伯合理性理論的改造 求是學(xué)刊 [24] 同上[25] 梁治平法?法律?法治――讀龔祥瑞《比較憲法與行政法》[26(本文權(quán)屬文秘之音所有，)] 同上參考書目： 清華大學(xué)出版社 2000 法律出版社 2000、市民社會與法治 馬長山 商務(wù)印書館2002：邁向回應(yīng)型法 諾內(nèi)特、塞爾茲尼克 中國政法大學(xué)出版社2004 吳玉章 法律出版社 高等教育出版社2000《法律的道德性》法律出版社1999 超越法律 中國政法大學(xué)出版社 2000 正義論 法律出版社 1999文章來源 蓮山課件 w w Y K M 2