【正文】 業(yè)方面，《暫行規(guī)定》要求?設立公司應符合國家有關(guān)外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定。?審批方面，《商務部關(guān)于下放外商投資審批權(quán)限有關(guān)問題的通知》（商資發(fā)[2010]209號）規(guī)定?《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》鼓勵類、允許類總投資3億美元和限制類總投資5000萬美元以下的外商投資企業(yè)的設立及其變更事項，由省商務主管部門及國家級經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)負責審批和管理，其中改制為外商投資股份有限公司的限額按評估后的凈資產(chǎn)值計?。四、外商投資股份有限公司注冊資本是否應達到最低限額人民幣3千萬元，外國股東購買并持有的股份是否應不低于公司注冊資本的25%？《關(guān)于修改部分規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》（商務部令2015年第2號）第一條規(guī)定?刪去《關(guān)于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號）第七條》?《關(guān)于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號）第七條為?公司的注冊資本應為在登記注冊機關(guān)登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。其中外國股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的25％。?因此，不論是直接設立外商投資股份有限公司，還是已設立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)）轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份公司，注冊資本無須達到人民幣3千萬元，外國股東持股比例也無須達到注冊資本的25%。五、外商投資企業(yè)改制為外商投資股份有限公司的，是否要求改制前最近連續(xù)3年的盈利記錄？《商務部辦公廳關(guān)于中外合資經(jīng)營等類型企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司有關(guān)問題的函》（商辦資函[2014]516號）明確?經(jīng)研究，中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司，審批機關(guān)可依《公司法》執(zhí)行，無需再要求‘應有最近連續(xù)3年的盈利記錄’。?六、外商投資股份有限公司中外國股東的股票限售期？ 《暫行規(guī)定》第八條規(guī)定?發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設立登記3年后進行?，而《公司法》第一百四十一條規(guī)定?發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，?本文作者認為《暫行規(guī)定》與《公司法》關(guān)于發(fā)起人限售期限不一致，應適用《公司法》有關(guān)規(guī)定，理由如下：《公司法》（1993年頒布）第一百四十七條規(guī)定?發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，?鑒于當時外商投資企業(yè)的組織形式為有限責任公司，因此，《暫行規(guī)定》參照《公司法》規(guī)定，要求發(fā)起人股份應在公司成立3年后進行。《公司法》（2005年修正）第一百四十二條規(guī)定?發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日其一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，?且第二百一十八條明確規(guī)定?外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定，適用其規(guī)定。?如本文第二部分所述，外商投資企業(yè)相關(guān)法律規(guī)定的組織形式為有限責任公司，并未規(guī)定外商投資股份公司，更未提及股份有限公司的限售情形。此外，作為《暫行規(guī)定》的制定部門，商務部應秉承上位法優(yōu)于下位法，新法優(yōu)于舊法的精神。七、境內(nèi)自然人能否成為外商投資股份有限公司的股東？境內(nèi)自然人成為外商投資股份有限公司的股東，主要有兩種途徑，一是共同設立、舉辦外商投資股份有限公司，二是在外商投資股份有限公司成立后股權(quán)轉(zhuǎn)讓、定向增發(fā)成為其股東。對于第一種情形，《暫行規(guī)定》第一條規(guī)定?外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人（以下簡稱外國股東），按照平等互利的原則，可與中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織（以下簡稱中國股東）在中國境內(nèi)，共同舉辦外商投資股份有限公司（以下簡稱公司），?因此，境內(nèi)自然人共同設立外商投資股份有限公司存在制度障礙。在實踐層面，各省市出臺了有關(guān)規(guī)定，比如《湖南省人民政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)省工商局關(guān)于促進經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展若干措施的通知》規(guī)定?經(jīng)審批機關(guān)批準，允許中國大陸自然人與外國（地區(qū)）企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人，共同投資設立中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營的公司。? 通程如前述湖南省規(guī)定，其內(nèi)容已經(jīng)突破《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》等上位法的規(guī)定，湖南省規(guī)定的有效性存疑。即使在新三板掛牌過程中，全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)認可其效力，其針對的是共同投資設立中外合資經(jīng)營公司與中外合作經(jīng)營公司，并沒有明確規(guī)定包括外商投資股份有限公司。為股份公司成立的合法合規(guī)性與避免影響掛牌進度考慮，我們建議在設立外商投資股份有限公司時，應審慎引入境內(nèi)自然人作為發(fā)起人。對于第二種情形，現(xiàn)行法律、法規(guī)明確規(guī)定的是?外國股東與中國境內(nèi)公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織共同舉辦外商投資企業(yè)?，共同舉辦可理解為共同投資設立，因此，現(xiàn)行法律法規(guī)對境內(nèi)自然人通過定向增發(fā)或者股權(quán)轉(zhuǎn)讓成為外商投資股份有限公司并無禁止性規(guī)定。外商投資股份有限公司向日葵在上市之前向境內(nèi)自然人定向增發(fā)，使71名境內(nèi)自然人成為外商投資股份公司的股東，并獲得了商務部辦公廳出具商辦資函，批復：?現(xiàn)行外商投資企業(yè)法律法規(guī)和規(guī)章對已設立的外商投資股份公司向境內(nèi)自然人定向增發(fā)股份無禁止性規(guī)定。?在上市公司長榮股份中，2004年5月20日，臺灣有恒與境內(nèi)自然人李莉簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定自2004年6月1日臺灣有恒將其持有的長榮股份49%無償轉(zhuǎn)讓予李莉。2004年7月23日，公司就取得了天津市政府頒發(fā)的變更后外商投資企業(yè)批準證書，李莉作為內(nèi)地自然人持有合資企業(yè)股權(quán)。第三篇：新三板掛牌前股改操作實務新三板掛牌前股改操作實務一、股改首先明確的問題企業(yè)掛牌新三板，主要經(jīng)歷三個階段：掛牌前的股改階段、掛牌階段以及掛牌后的融資階段。其中首要也是很重要的階段便是股改階段，在此階段企業(yè)不僅要對內(nèi)按照《業(yè)務規(guī)則》、《基本標準指引》等規(guī)定完善治理、整合公司資源，而且要對外做好與中介機構(gòu)的協(xié)調(diào)配合。本文擬就股改階段，凈資產(chǎn)折股能夠彌補出資不實；繳稅；折股比例為1:，凈資產(chǎn)剩余部分中的未分配利潤、盈余公積能否先通過劃轉(zhuǎn)為資本公積，而后轉(zhuǎn)增資本三個問題略談。(一)凈資產(chǎn)折股能否彌補出資不實出資不實有兩種情形及有關(guān)規(guī)定出資不實包括兩種情形：一是實繳資本與認繳資本不一致。在股改時，必須股東出資全部繳納，實收資本=注冊資本。二是以非貨幣財產(chǎn)出資，沒有進行評估或者評估瑕疵?！豆痉ā返诙邨l?股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外?。?對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定?。通過凈資產(chǎn)折股彌補出資不實例：某公司注冊資本1000萬，實收資本500萬，后整體變更時，經(jīng)審計凈資產(chǎn)為2000萬，全部折為2000萬股。嚴格說通過凈資產(chǎn)折股不能彌補出資不實，普遍認為其不合理之處有三：第一、賬面資產(chǎn)反映的是歷史成本，即歷史上的出資必須規(guī)范，資本繳足。第二、凈資產(chǎn)由注冊資本、資本公積、盈余公積和未分配利潤組成。如果換個角度考慮的話，公司如果當初繳足注冊資本，那么審計結(jié)果還會是2000萬嗎。第三、凈資產(chǎn)中的注冊資本少了500萬，這是客觀存在的事實，也就是說500萬的虧空會一直存在，因此理應補足。涉及資產(chǎn)折股的公司法規(guī)定有：第九十五條?有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。有限責任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開發(fā)行股份時，應當依法辦理?。第一百六十八條?公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產(chǎn)經(jīng)營或者轉(zhuǎn)為增加公司資本。但是，資本公積金不得用于彌補公司的虧損。法定公積金轉(zhuǎn)為資本時，所留存的該項公積金不得少于轉(zhuǎn)增前公司注冊資本的百分之二十五?。(二)改制時資本公積、盈余公積以及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本時的稅務問題資本公積轉(zhuǎn)增資本的稅務處理 《國家稅務總局關(guān)于股份制企業(yè)轉(zhuǎn)增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》[國稅發(fā)(1997)198號]規(guī)定：?股份制企業(yè)用資本公積金轉(zhuǎn)增股本不屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對個人取得的轉(zhuǎn)增股本數(shù)額，不作為個人所得，不征收個人所得稅??！秶叶悇湛偩株P(guān)于原城市信用社在轉(zhuǎn)制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應納個人所得稅的批復》[國稅函(1998)289號]規(guī)定：?《國家稅務總局關(guān)于股份制企業(yè)轉(zhuǎn)增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》(國稅發(fā)〔1997〕198號)中所表述的?資本公積金?是指股份制企業(yè)股票溢價發(fā)行收入所形成的資本公積金。將此轉(zhuǎn)增股本由個人取得的數(shù)額，不作為應稅所得征收個人所得稅。而與此不相符合的其他資本公積金分配個人所得部分，應當依法征收個人所得稅?。從兩份文件可以總結(jié)，資本公積轉(zhuǎn)增股本時并不是必然不征收個人所得稅，只有在資本公積金轉(zhuǎn)增股本時不屬于股息、紅利性質(zhì)的分配才不征收個人所得稅?！秶叶悇湛偩株P(guān)于股份制企業(yè)轉(zhuǎn)增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》(國稅發(fā)〔1997〕198號)對此做了充分解釋，只有資本溢價所產(chǎn)生的資本公積在轉(zhuǎn)增資本時不需要繳納個人所得稅，而資本公積產(chǎn)生的方式除了股票溢價還有撥款轉(zhuǎn)入、外幣資本折算差額等，其他這些方式則應該按照《個人所得稅法》第二條第(七)項的?利息、股息、紅利所得?規(guī)定，征收個人所得稅。《國家稅務總局關(guān)于貫徹落實企業(yè)所得稅法若干稅收問題的通知》[國稅函(2010)79號]第四條規(guī)定?關(guān)于股息、紅利等權(quán)益性投資收益收入確認問題。企業(yè)權(quán)益性投資取得股息、紅利等收入，應以被投資企業(yè)股東會或股東大會作出利潤分配或轉(zhuǎn)股決定的日期，確定收入的實現(xiàn)。被投資企業(yè)將股權(quán)(票)溢價所形成的資本公積轉(zhuǎn)為股本的，不作為投資方企業(yè)的股息、紅利收入，投資方企業(yè)也不得增加該項長期投資的計稅基礎(chǔ)??？梢姺ㄈ斯蓶|資本溢價形成的資本公積轉(zhuǎn)增資本，免繳企業(yè)所得稅。盈余公積金轉(zhuǎn)增股本的稅務處理 《國家稅務總局關(guān)于股份制企業(yè)轉(zhuǎn)增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》[國稅發(fā)(1997)198號]規(guī)定?股份制企業(yè)用盈余公積金派發(fā)紅股屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對個人取得的紅股數(shù)額，應作為個人所得征稅??！镀髽I(yè)所得稅法》第26條：企業(yè)的下列收入為免稅收入：(二)符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益?！镀髽I(yè)所得稅法實施條例》第83條：企業(yè)所得稅法第二十六條第(二)項所稱符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益，是指居民企業(yè)直接投資于其他居民企業(yè)取得的投資收益。企業(yè)所得稅法第二十六條第(二)項和第(三)項所稱股息、紅利等權(quán)益性投資收益，不包括連續(xù)持有居民企業(yè)公開發(fā)行并上市流通的股票不足12個月取得的投資收益。重點強調(diào)：《國家稅務總局關(guān)于企業(yè)股權(quán)投資業(yè)務若干所得稅問題的通知》[國稅發(fā)(2000)118號]規(guī)定法人股東不需要繳納企業(yè)所得稅。但是如果法人股東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時，法人股東需要補繳所得稅的差額部分。關(guān)于此部分規(guī)定已經(jīng)失效，詳細見稅務總局發(fā)布的《關(guān)于公布全文失效廢止、部分條款失效廢止的稅收規(guī)范性文件目錄的公告》。未分配利潤的稅務處理 《國務院總局關(guān)于進一步加強高收入者個人所得稅征收征收管理的通知》(國稅發(fā)[2010]54號)規(guī)定：?加強股息、紅利所得征收管理。重點加強股份有限公司分配股息、紅利時的扣繳稅款管理，對在境外上市公司分配股息紅利，要嚴格執(zhí)行現(xiàn)行有關(guān)征免個人所得稅的規(guī)定。加強企業(yè)轉(zhuǎn)增注冊資本和股本管理，對以未分配利潤、盈余公積和除股票溢價發(fā)行外的其他資本公積轉(zhuǎn)增注冊資本和股本的，要按照?利息、股息、紅利所得?項目，依據(jù)現(xiàn)行政策規(guī)定計征個人所得稅?。詳細請見上文《企業(yè)所得稅法實施條例》第83條及《企業(yè)所得稅法實施條例》。(三)折股比例為1:，凈資產(chǎn)剩余部分中的未分配利潤、盈余公積能否先通過劃轉(zhuǎn)為資本公積而后轉(zhuǎn)增股本。此問題，具體可以涉及三方面的考慮：剩余盈余公積和未分配利潤能否劃轉(zhuǎn)到資本公積。如果能劃轉(zhuǎn)，是否繳稅。繳稅階段是在劃轉(zhuǎn)時還是劃轉(zhuǎn)后成為資本公積進行增資時。對此，筆者并沒有找到明確的法律法規(guī)以及政策，但是或可以參考《企業(yè)會計制度》第十一條第(二)項規(guī)定，即：?企業(yè)應當按照交易或事項的經(jīng)濟實質(zhì)進行會計核算，而不應當僅僅按照它們的法律形式作為會計核算的依據(jù)?。從這點分析，剩余盈余公積和未分配利潤是否考慮轉(zhuǎn)為資本公積以及能否達到無需繳稅的目的都不會顯得那么重要，因為實質(zhì)大于形式，仍然需要按照前述提到的法律規(guī)定，嚴格執(zhí)行。二、轉(zhuǎn)制程序(一)組建工作小組，聘請中介機構(gòu) 企業(yè)確定轉(zhuǎn)制上市后，要在中介機構(gòu)的指導和參與下實施，避免自行轉(zhuǎn)制產(chǎn)生一些上市障礙，畢竟有些工作是不可逆轉(zhuǎn)甚至是不可補救的。中介機構(gòu)包括：保薦機構(gòu)、律師事務所、會計師事務所和資產(chǎn)評估機構(gòu)等。由于中介機構(gòu)要合作一年以上，需要定期和不定期召開工作會議。(二)盡職調(diào)查和方案制定盡職調(diào)查是中介機構(gòu)進場后的首要工作內(nèi)容。盡職調(diào)查的目的是盡快了解企業(yè)的基本情況，找出企業(yè)存在的問題，為擬定方案奠定基礎(chǔ)。同時盡職調(diào)查有助于中介機構(gòu)評估項目風險，提高自身的業(yè)務風險防范和風險管理水平。對企業(yè)的盡職調(diào)查范圍包括企業(yè)的控股子公司、對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)績具有重大影響的非控股子公司以及其他關(guān)聯(lián)企業(yè)。不同的中介機構(gòu)盡職調(diào)查的范圍和側(cè)重點不盡相同，甚至同一個中介機構(gòu)在不同階段的盡職調(diào)查重點也不相同，不能盲目照搬所謂的范本。盡職調(diào)查完成后各家中介機構(gòu)應該共同協(xié)助企業(yè)完成以下工作：擬定轉(zhuǎn)制方案及上市整體方案。確定發(fā)起人、出資形式、簽訂發(fā)起人協(xié)議，并擬訂公司章程草案。進行審計、評估，并出具審計報告、資產(chǎn)評估報告等相關(guān)報告。資產(chǎn)評估需要立項的，須向國有資產(chǎn)管理部門申請評估立項手續(xù)。向工商行政管理部門辦理公司名稱預核準，名稱預核準有效期為6個月。取得關(guān)于資產(chǎn)評估結(jié)果的核準及國有股權(quán)管理方案的批復。(非國有企業(yè)不需要做此項工作)。(三)發(fā)起人出資如公司僅以全部凈資產(chǎn)進行折股轉(zhuǎn)制，則由公司原股東共同簽署發(fā)起人協(xié)議書，并由具有證券從業(yè)資格的會計師事務所驗資，并出具驗資報告。如公司整體轉(zhuǎn)制的同時吸收新的股東增加注冊資本時，企業(yè)應當設立驗資賬戶，新股東在簽署發(fā)起人協(xié)議后，應即繳納全部貨幣出資。以實物、知識產(chǎn)權(quán)或者土地使用權(quán)等非貨幣資產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。出資完畢后，由具有證券從業(yè)資格的會計師事務所驗資，并出具驗資報告。(四)召開創(chuàng)立大會及第一屆董事會、監(jiān)事會會