【正文】 同，當(dāng)然不受買賣不破租賃原則的約束。七、承租人優(yōu)先購買權(quán)問題關(guān)于承租人優(yōu)先購買權(quán)，是司法解釋重點規(guī)定的一個問題，寫得很好，作為重點問題研究。民法上的優(yōu)先購買權(quán)，一是共有人的優(yōu)先購買權(quán)，一是承租人的優(yōu)先購買權(quán)，三是股東優(yōu)先購買權(quán)，四是合伙人優(yōu)先購買權(quán)等{12]。共有人之一出賣其共有份額，其他共有人有優(yōu)先購買權(quán)。股東出讓股權(quán)，其他股東享有優(yōu)先購買權(quán)，是一個道理。出租人要出賣租賃房屋，承租人享有優(yōu)先購買權(quán)。這兩個優(yōu)先購買權(quán)設(shè)置的目的不同：共有人優(yōu)先購買權(quán)的目的是盡量保持共有的狀態(tài)，保持共有人之間的關(guān)系和諧。在同等條件下，共有人有優(yōu)先購買權(quán)，能夠繼續(xù)維持共有的關(guān)系，承租人優(yōu)先購買權(quán)的目的是對承租人的照顧，除此之外沒有它意。比較而言，兩種優(yōu)先購買權(quán)的立法目的不同，共有人優(yōu)先購買權(quán)的目的比承租人優(yōu)先購買權(quán)的目的更重要，必要性更強。在司法實踐中，承租人優(yōu)先購買權(quán)的適用比較混亂，缺乏準(zhǔn)確的規(guī)則。例如，出租人沒有尊重承租人的優(yōu)先購買權(quán)，承租人主張侵害了其優(yōu)先購買權(quán)，有的法院保障承租人的優(yōu)先購買權(quán)，判決出租人和第三人的買賣合同無效；有的法院判決繼續(xù)買賣，承租人有優(yōu)先購買權(quán)，有的法院甚至直接判決爭議房屋的所有權(quán)歸屬于承租人。司法解釋在承租人優(yōu)先購買權(quán)問題上做了統(tǒng)一的規(guī)定，可以歸納為五個規(guī)則：（一）承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)是債權(quán)司法解釋規(guī)定承租人優(yōu)先購買權(quán)，確認這種優(yōu)先購買權(quán)與基于共有的優(yōu)先購買權(quán)不同，效力有所差別，共有人的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先于承租人優(yōu)先購買權(quán)。至于承租人的優(yōu)先購買權(quán)為什么效力低于共有人優(yōu)先購買權(quán)，司法解釋認為承租人的優(yōu)先購買權(quán)是法定優(yōu)先締約權(quán)，系債權(quán)，不具有對抗第三人的效力{13]。（二）侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)的救濟方式為賠償損失正因為承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)是債權(quán)，是優(yōu)先締約權(quán)，而不是物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，因此，司法解釋規(guī)定，出租人違反義務(wù)，侵害優(yōu)先購買權(quán)的救濟方式損害賠償，而不是必須保障承租人優(yōu)先購買。這個規(guī)定與以往的理解是不同的[2]。我認為，這個做法大體可行，是有道理的，就是因為承租人的優(yōu)先購買權(quán)的效力較弱，與共有人的優(yōu)先購買權(quán)效力不同的結(jié)果。因此，不能再適用對侵害優(yōu)先購買權(quán)的采取宣告買賣合同無效的做法了。怎樣確定侵害承租人的優(yōu)先購買權(quán)，解釋確定“出租人出賣租賃房屋在合理期限內(nèi)沒有通知承租人”，就構(gòu)成侵害優(yōu)先購買權(quán)。這個規(guī)定有一個問題值得斟酌，就是有可能使出租人在出賣出租房屋的時候，都不通知承租人，最后了不起就是賠償損失而已。其后果，可能會使承租人的有效購買權(quán)成為一句空話。（三）對以協(xié)議折價變賣方式實現(xiàn)抵押權(quán)的租賃房屋承租人享有優(yōu)先購買權(quán)司法解釋第二十二條規(guī)定：“出租人與抵押權(quán)人協(xié)議折價、變賣租賃房屋償還債務(wù)，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)通知承租人。承租人請求以同等條件優(yōu)先購買房屋的，人民法院應(yīng)予支持?！痹趯ψ赓U房屋以協(xié)議折價、變賣方式實現(xiàn)抵押權(quán)時，出租人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)通知承租人，承租人主張優(yōu)先購買權(quán)的，在同等條件下，可以優(yōu)先購買，保障承租人的優(yōu)先購買權(quán)。其條件是，租賃房屋原來是設(shè)置了抵押權(quán)的，出租人要把該房實現(xiàn)抵押權(quán)，是用協(xié)議折價和變賣的方式，才可以主張承租人優(yōu)先購買權(quán)。這個規(guī)定還要和第二十條規(guī)定的實現(xiàn)抵押權(quán)不受買賣不破租賃原則限制聯(lián)系起來。以租賃房屋實現(xiàn)抵押權(quán)不受買賣不破租賃的約束，承租人不可以主張繼續(xù)保持租賃合同的效力，但在這里對承租人用優(yōu)先購買權(quán)的方法來保護。但是，應(yīng)當(dāng)注意，如果是用拍賣的方式實現(xiàn)抵押權(quán)的，不在此限。（四）以拍賣方式出賣租賃房屋對承租人的保護司法解釋對以拍賣方式對租賃房屋實現(xiàn)抵押權(quán)的，專門作出規(guī)定，即第二十三條：“出租人委托拍賣人拍賣租賃房屋，應(yīng)當(dāng)在拍賣5日前通知承租人。承租人未參加拍賣的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定承租人放棄優(yōu)先購買權(quán)?！卑凑者@一規(guī)定，以拍賣方式出賣租賃房屋，不論是抵押權(quán)人為了實現(xiàn)抵押權(quán)而出賣，還是出租人自己出賣，只要是拍賣，對承租人優(yōu)先購買權(quán)的保護，就統(tǒng)一適用這樣的方法，即出租人以拍賣的方式出賣租賃房屋的，出租人和拍賣行都有義務(wù)在拍賣五日前通知承租人，如果承租人不參加拍賣的，就視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。這樣規(guī)定是完全對的。在司法解釋的草案中，還規(guī)定了這樣的內(nèi)容：在拍賣過程中，有最高應(yīng)價時，承租人當(dāng)場表示高價購買的，依照《中華人民共和國合同法》第二百三十條關(guān)于“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利”的規(guī)定處理，保障出租人的優(yōu)先購買權(quán)。侵害優(yōu)先購買權(quán)的，應(yīng)當(dāng)予以損害賠償。這樣的規(guī)定是不正確的，司法解釋將這些內(nèi)容刪掉，是完全正確的。（五）對抗承租人優(yōu)先購買權(quán)的法定事由司法解釋第二十四條規(guī)定：“具有下列情形之一，承租人主張優(yōu)先購買房屋的，人民法院不予支持：（一）房屋共有人行使優(yōu)先購買權(quán)的；（二）出租人將房屋出賣給近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的；（三）出租人履行通知義務(wù)后，承租人在十五日內(nèi)未明確表示購買的；（四）第三人善意購買租賃房屋并已經(jīng)辦理登記手續(xù)的?！边@是規(guī)定了四種對抗承租人優(yōu)先購買權(quán)的法定事由。1．房屋共有人行使優(yōu)先購買權(quán)共有人優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先于承租人優(yōu)先購買權(quán)，這是基于物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的規(guī)則確定的原則。因為共有人優(yōu)先購買權(quán)是基于物權(quán)所生的優(yōu)先權(quán)，而承租人優(yōu)先購買權(quán)是基于債權(quán)而生，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，自然得出這個結(jié)論。這在理論上叫做優(yōu)先購買權(quán)的競合或者競存，基于物權(quán)產(chǎn)生的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先基于債權(quán)產(chǎn)生的優(yōu)先購買權(quán)。2．房屋賣給出租人的近親屬出租人如果將租賃房屋出賣給其近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的，基于近親屬的親情關(guān)系，承租人不得主張優(yōu)先購買權(quán)。這就是說，出租人的近親屬也享有優(yōu)先購買權(quán)，并且這個優(yōu)先購買權(quán)比承租人優(yōu)先購買權(quán)更優(yōu)先，可以對抗承租人的優(yōu)先購買權(quán)。值得研究的是，這種基于親屬關(guān)系發(fā)生的優(yōu)先購買權(quán)，是不是一個新的優(yōu)先購買權(quán)，產(chǎn)生這種優(yōu)先購買權(quán)的法律基礎(chǔ)是什么？3．承租人放棄優(yōu)先購買權(quán)出租人出賣租賃房屋，對承租人已經(jīng)履行告知義務(wù)，如果承租人在15日內(nèi)沒有明確表示愿意購買的，就視為放棄優(yōu)先購買權(quán)，對此，當(dāng)然不得再主張優(yōu)先購買權(quán)。15日是個不變期限，承租人主張優(yōu)先購買權(quán)必須在15日內(nèi)表示態(tài)度，沒有明確表示的，就視為放棄權(quán)利。4．第三人善意取得租賃房屋所有權(quán)如果購買租賃房屋的第三人是出于善意，并且已經(jīng)辦理了登記手續(xù)，就構(gòu)成善意取得。第三人出于善意對于承租人的優(yōu)先購買權(quán)不知情，就是善意，構(gòu)成善意取得，就即時取得所有權(quán)。承租人再主張優(yōu)先購買權(quán)，就無法對抗善意第三人依法即時取得的所有權(quán)。司法解釋規(guī)定，侵害優(yōu)先購買權(quán)的救濟方式是損害賠償。這是好的，但如何確定損失，如何確定損害賠償責(zé)任，司法解釋并沒有給出方法。在司法實踐中可能無法操作。關(guān)鍵在于怎么去計算承租人優(yōu)先購買權(quán)受到損害的損失數(shù)額。我的想法是，可以按照產(chǎn)生優(yōu)先購買權(quán)那個時候的房價是多少，受到侵害后的房價是多少，其差別可以算作損失。還有一個辦法，就是參照一般的違約金的計算標(biāo)準(zhǔn)，確定損失賠償責(zé)任。一、《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》建筑物區(qū)分所有權(quán)制度，在2007年10月1日期實施的物權(quán)法中用專章進行了規(guī)定，充分表明我國民法學(xué)界及立法者已經(jīng)認識到建筑物區(qū)分所有權(quán)制度的重要價值及其現(xiàn)實意義。因應(yīng)了物業(yè)服務(wù)企業(yè)對小區(qū)、公寓、大廈進行物業(yè)管理服務(wù)及該項服務(wù)迅速發(fā)展的現(xiàn)實需要，對規(guī)范和協(xié)調(diào)我國物業(yè)管理服務(wù)關(guān)系、解決物業(yè)管理服務(wù)糾紛、提供了基礎(chǔ)性和原則性的法律框架。應(yīng)當(dāng)認為，將對法院審理該類糾紛案件起到積極的作用。但不可忌諱、回避的問題是，建筑物區(qū)分所有權(quán)制度，作為我國首次以立法方式確立的一項物權(quán)制度，當(dāng)中存在的問題仍然不少，在理解和適用上操作性仍然不夠強。為此，最高院出臺司法解釋實在是其必然。筆者以下試圖借理解解釋內(nèi)容的同時，指出其中仍然存在的有待解決實際問題。1．解釋關(guān)于業(yè)主的范圍的認定。根據(jù)解釋第一條第一款的規(guī)定，依法登記取得或者根據(jù)物權(quán)法第二章第三節(jié)規(guī)定取得建筑物專有部分所有權(quán)的人，均應(yīng)當(dāng)認定為物權(quán)法第六章所稱的業(yè)主。即業(yè)主的范圍包括通過依法登記、依據(jù)生效法律文書、繼承、受遺贈等方式取得建筑物專有部分所有權(quán)的人，同時，該解釋第一條第二款還規(guī)定，基于與建設(shè)單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經(jīng)合法占有建筑物專有部分但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人，也可以認定為業(yè)主。2．解釋關(guān)于車位、攤位等特定空間作為建筑物專有部分進行認定的條件問題。根據(jù)解釋第二條的規(guī)定，車位、攤位及其他房屋只要能夠滿足以下條件就應(yīng)當(dāng)認定為建筑物專有部分：（1）具有構(gòu)造上的獨立性，能夠明確區(qū)分；（2）具有利用上的獨立性，可以排他使用；（3）能夠登記成為特定業(yè)主所有權(quán)的客體。但規(guī)劃上專屬于特定房屋，且建設(shè)單位銷售時已經(jīng)根據(jù)規(guī)劃列入該特定房屋買賣合同中的露臺等，則應(yīng)當(dāng)認定為物權(quán)法第六章所稱專有部分的組成部分。3．解釋關(guān)于對“住改商”問題的處理?！白「纳獭奔劝▽Ｓ貌糠肿「纳?，也包括共有部分的住改商，根據(jù)解釋第十條的規(guī)定，業(yè)主將住宅即其專有部分改變?yōu)榻?jīng)營性用房，須經(jīng)全部有利害關(guān)系人一致同意。而在解釋的第七條就共有部分住改商進行了的規(guī)定，對改變共有部分的用途、利用共有部分從事經(jīng)營性活動、處分共有部分的，明確了必需經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。4．解釋關(guān)于業(yè)主表決權(quán)問題的處理。根據(jù)物權(quán)法，業(yè)主的表決權(quán)的統(tǒng)計方式包括兩種，一種是按業(yè)主人數(shù)進行統(tǒng)計；一種是按業(yè)主專有部分的面積比例進行統(tǒng)計。但就對業(yè)主購買兩套甚至多套房屋，其表決權(quán)統(tǒng)計方式規(guī)定不甚明確，按專有面積當(dāng)然不會存在爭議，但是否應(yīng)當(dāng)按一個業(yè)主還是多個業(yè)主進行統(tǒng)計就不無爭論。解釋第九條對此有了明確規(guī)定，即出現(xiàn)前述情形時，在業(yè)主人數(shù)的統(tǒng)計上，仍然按一人計算。當(dāng)然，筆者認為，該統(tǒng)計方式僅僅解決了技術(shù)上的問題，而對表決結(jié)果的影響為零。因為，業(yè)主的表決權(quán)的實現(xiàn)，人數(shù)或?qū)Ｓ胁糠植皇莾H其中之一就可以決定的，而是必須兩者都同時達到法定要求方可。5．解釋關(guān)于業(yè)主大會、業(yè)主委員會訴訟主體資格問題。根據(jù)物權(quán)法第七十八條及解釋十二條的規(guī)定，業(yè)主大會、業(yè)主委員會可以作為案件的被告；結(jié)合物權(quán)法第八十三條的規(guī)定，似乎也排除了業(yè)主大會、業(yè)主委員會作為案件原告的可能性。筆者認為，不管是物權(quán)法、還是該解釋的規(guī)定，將在很大程度上限制業(yè)主的維權(quán)工作，給業(yè)主維權(quán)帶來了現(xiàn)實的困難。對損害全體業(yè)主共同利益的侵害行為，如果業(yè)主大會、業(yè)主委員會都無權(quán)作為原告進行告訴，而需要全體業(yè)主辦理新的授權(quán)委托，或各個業(yè)主分別訴訟，不僅在成本上不合理，而且作為業(yè)主大會、業(yè)主委員會的職權(quán)也根本無從體現(xiàn)。這樣的規(guī)定，顯然弊大于利。6．解釋關(guān)于車位、車庫應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要的認定。根據(jù)解釋第五條的規(guī)定，建設(shè)單位按照配置比例將車位、車庫，以出售、附贈或者出租等方式處分給業(yè)主的，應(yīng)當(dāng)認定其行為符合物權(quán)法第七十四條第一款有關(guān)“應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要”的規(guī)定。從解釋規(guī)定文義進行理解，該規(guī)定包含兩層含義，即一是開發(fā)商可以將車位、車庫采用出售、附贈或者出租等方式處分給業(yè)主；二是開發(fā)商必須按照配置比例進行前述處分。該解釋內(nèi)容存在的問題是，如果發(fā)展商的前述處分行為不符合前述規(guī)定，是否必然導(dǎo)致認定其處分行為為不符合“應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要”的情形，而可撤銷或無效；而且該解釋內(nèi)容仍然沒有解決好后面幾個問題，一是“滿足業(yè)主的需要”中“業(yè)主的需要”是指業(yè)主現(xiàn)實的需要為限還是也包括業(yè)主未來可能的、潛在的需要；二是“滿足業(yè)主的需要”中的“業(yè)主”應(yīng)作何種理解，如果根據(jù)該解釋第一條之規(guī)定，結(jié)合物權(quán)法第七十四條第二款的規(guī)定，這里的業(yè)主就包括購買房屋的業(yè)主，也包括純粹購買車位、車庫的業(yè)主，如果作此理解，開發(fā)商就可能將車庫、車位出售給房屋業(yè)主以外的人，而導(dǎo)致車庫倒買倒賣甚至房屋業(yè)主買不到車庫、車位的現(xiàn)象發(fā)生，也一定程度上給小區(qū)的物業(yè)管理帶來難度。因此，此處的業(yè)主筆者認為應(yīng)作限定解釋，即限定其范圍為房屋業(yè)主；三是對“業(yè)主的需要”是否應(yīng)當(dāng)作必要限制，特別是時效方面的限制，即在多長時間內(nèi)業(yè)主行使購買、租賃車位、車庫權(quán)利方可得到滿足和法院支持，如果無期限限制，必然導(dǎo)致資源浪費，也導(dǎo)致其他業(yè)主利益受損，如需要多個車位的業(yè)主因無法得到滿足而導(dǎo)致不便，該部分的物業(yè)管理費用長期無法收取而增加管理成本等。（二）《關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》伴隨房地產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，物業(yè)管理作為新興的服務(wù)產(chǎn)業(yè)也步入快車道，既給廣大購房入住的業(yè)主帶來極大的便利，也順應(yīng)了社會分工進一步細化的需要。然而，與此同時所引發(fā)的問題也越來越多，甚至矛盾有加深的跡象，以致專門形成一類以物業(yè)管理服務(wù)糾紛為法院審理對象的案件。即涉及民事訴訟、也不乏引發(fā)行政訴訟。最高院本次出臺解釋，既具有前述背景因素，但更多的是結(jié)合了新頒布實施的《物權(quán)法》的規(guī)定，以指導(dǎo)各級法院正確審理該類案件。解釋共十三條，主要解決了以下幾個問題：1．關(guān)于物業(yè)服務(wù)合同法律效力的認定問題。解釋規(guī)定，建設(shè)單位依法與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同，以及業(yè)主委員會與業(yè)主大會依法選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的物業(yè)服務(wù)合同，對業(yè)主具有約束力。業(yè)主以其并非合同當(dāng)事人為由提出抗辯的，人民法院不予支持。該解釋內(nèi)容解決了兩類合同的效力認定問題，一是建設(shè)單位依法與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同，由于此類合同主體為建設(shè)單位和其選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)，業(yè)主不參與其中，而且多數(shù)情況下也沒有向業(yè)主公示，因此常出現(xiàn)業(yè)主對該類合同不予認可并拒絕履行合同中約定的業(yè)主義務(wù)糾紛，解釋直接肯定了該類合同的法律效力，一定意義上可以使糾紛得到解決，但筆者認為，由于該類合同侵害了業(yè)主的知情權(quán)，法律也沒有就合同內(nèi)容必須進行公示進行強制要求，不能不說是一大缺憾。二是業(yè)主委員會與業(yè)主大會依法選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的物業(yè)服務(wù)合同，這類合同由于業(yè)主委員會、業(yè)主大會所代表的是全體業(yè)主的利益，其法律效力當(dāng)然應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J。2．關(guān)于物業(yè)管理費收交中爭議的解決。解釋首先解決了房屋空置時是否具有交納物業(yè)管理費的義務(wù)問題。由于現(xiàn)實存在業(yè)主收樓或視為收樓后一直空置的現(xiàn)象，而導(dǎo)致該部分業(yè)主提出其未享受物業(yè)服務(wù)而拒交物業(yè)管理費，為此解釋做出了需要交納的規(guī)定，即“物業(yè)服務(wù)企業(yè)已經(jīng)按照合同約定以及相關(guān)規(guī)定提供服務(wù)，業(yè)主僅以未享受或者無需接受相關(guān)物業(yè)服務(wù)為抗辯理由的，人民法院不予支持。”根據(jù)物權(quán)原理，發(fā)展商已將房屋