【正文】 監(jiān)督管理機構核準；未經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構核準，擅自募集基金，構成犯罪的，依法追究刑事責任。據(jù)此，《解釋》第7條明確規(guī)定，?違反國家規(guī)定，未經(jīng)依法核準擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。?需要注意的是，根據(jù)相關法律規(guī)定，本條規(guī)定所稱?基金?目前僅指證券投資基金（公募基金）?！督忉尅肺粗苯訉懨?證券投資基金?，主要是出于兩方面考慮：一是本條規(guī)定明確了?違反國家規(guī)定?這一非法性要件，不會出現(xiàn)不當擴大打擊面的問題；二是其他類別的基金目前沒有法律規(guī)制，不意味著將來不會立法規(guī)制，使用?基金?一詞更具開放性和前瞻性。此外，適用本條規(guī)定時需注意與《解釋》第2條第（6）項規(guī)定的區(qū)分。對于不具有募集基金的真實內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構基金等方式非法向社會公眾吸收資金，構成犯罪的，應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。九、關于非法集資活動當中虛假廣告行為的性質(zhì)認定和處罰標準 虛假廣告在非法集資犯罪活動中起著重要的推波助瀾作用。為使廣大群眾上當受騙，非法集資犯罪分子往往在社會宣傳上不遺余力、不惜血本，通過媒體廣告、明星代言、散發(fā)傳單、內(nèi)部刊物、口口相傳、人物專訪、舉辦研討會、講座、免費旅游、公益捐贈等各種或明或暗的方式，大肆宣傳、虛張聲勢、制造假象。為依法打擊非法集資犯罪背后的虛假廣告行為，發(fā)揮刑事司法的教育和震懾作用，凈化社會環(huán)境、營造良好的社會氛圍，《解釋》第8條對非法集資犯罪活動 中的虛假廣告行為的定罪標準以及違法宣傳當中的共犯處理作出了明確規(guī)定。關于虛假廣告罪的定罪量刑標準?！督忉尅返?條第1款規(guī)定，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告為非法集資活動相關的商品或者服務作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第222條的規(guī)定，以虛假廣告罪定罪處罰：（1）違法所得數(shù)額在10萬元以上的；（2）造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的；（3）二年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；（4）其他情節(jié)嚴重的情形。具體適用本款規(guī)定時，應注意以下幾個問題：第一，虛假廣告罪犯罪主體的范圍?！督忉尅菲鸩葸^程中有意見提出，虛假廣告罪的主體除了廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者之外，還有廣告主，不應將廣告主排除出去；如廣告主同時構成非法集資犯罪的，可根據(jù)牽連犯的處斷原則處理。經(jīng)研究，幾乎所有的非法集資犯罪都存在虛假廣告的問題，如將廣告主即非法集資犯罪分子納入虛假廣告罪的犯罪主體，會給案件處理帶來很大負擔；規(guī)定非法集資犯罪分子構成虛假廣告罪沒有實質(zhì)性意義，虛假廣告罪只是一個2年刑期以下的輕罪，而非法集資犯罪的刑罰明顯要重得多，為突出本款規(guī)定的政策意圖和打擊重點，故未采納該意見。第二，情節(jié)嚴重的認定。虛假廣告罪是情節(jié)犯，只有情節(jié)嚴重的虛假廣告行為才構成犯罪。對此，《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下稱《追訴標準二》）第75條規(guī)定了6種情節(jié)嚴重的情形，分別是：（1）違法 所得數(shù)額在10萬元以上的；（2）給單個消費者造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在5萬元以上的，或者給多個消費者造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額累計在20萬元以上的；（3）假借預防、控制突發(fā)事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當受騙，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；（4）雖未達到上述數(shù)額標準，但兩年內(nèi)因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；（5）造成人身傷殘的；（6）其他情節(jié)嚴重的情形?！督忉尅穬H規(guī)定了4種情節(jié)嚴重的情形，盡管兩者在表述上有一定的出入，但基本內(nèi)容相同，之所以未完全沿用《追訴標準二》的表述，主要是出于下述考慮：（1）非法集資犯罪案件具有一定的特殊性，集中表現(xiàn)為入罪門檻較高，危害后果通常由多種因素綜合導致，故對《追訴標準二》第5項規(guī)定的內(nèi)容采取了較為模糊的表述方式，即：造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響，而情節(jié)的具體認定則留給司法機關根據(jù)個案情況進行綜合判定，以免出現(xiàn)集資行為人依法不構成犯罪，而廣告經(jīng)營者、發(fā)布者卻構成虛假廣告罪的不合理現(xiàn)象。盡管如此，《追訴標準二》確立的認定思路應予堅持，在認定危害后果時應主要從經(jīng)濟損失和人身傷亡等方面去判斷；在認定影響惡劣時應主要從特定環(huán)境、犯罪形勢、集資規(guī)模等方面去判斷。（2）虛假廣告行為情節(jié)是否嚴重，行為人的違法所得數(shù)額和被害人經(jīng)濟損失數(shù)額固然是重要的判斷方面，但必須注意到，虛假廣告罪是情節(jié)犯而非結果犯，不能僅從危害結果來判斷是否構成犯罪，故《解釋》保留了?其他情節(jié)嚴重的情形?這一兜底條款。對于該條款，實踐中可以從虛假廣告在媒體上發(fā)布所持續(xù)的時間，虛假廣告在媒體播出的頻率，虛假廣告投放媒體的數(shù)量以及虛假廣告內(nèi) 容的欺騙程度等方面進行判斷。此外，對于《解釋》第3項關于?二年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上?的規(guī)定，《解釋》起草過程中有意見指出該項規(guī)定有違?一事不再理?的處理原則。經(jīng)研究，犯罪情節(jié)包括客觀行為和主觀惡性兩個方面的內(nèi)容，該項規(guī)定的核心意思是根據(jù)以前的違法行為及處罰情況判斷行為人的人身危險性和再犯可能性等，其處罰的對象是新發(fā)生的行為，而非對以前處罰的過的行為再次處罰，故該規(guī)定并不違反?一事不再理?原則。非法集資犯罪的共犯處理?！督忉尅返?條第2款規(guī)定，明知他人從事欺詐發(fā)行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領導傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關犯罪的共犯論處。適用本款規(guī)定時，應注意與前述虛假廣告罪的區(qū)分。具體言之，主要有以下三個方面：首先，明知內(nèi)容不同。虛假集資廣告犯罪中的明知，是指明知非法集資所依托的商品或者服務存在虛假信息；集資犯罪共犯的明知，是指明知他人正在實施集資犯罪活動。其次，宣傳方式不同。虛假集資廣告犯罪以違反廣告法規(guī)定為前提，僅指通過商業(yè)廣告進行虛假宣傳的行為；集資犯罪的共犯的宣傳方式則不受任何限制，既可以是商業(yè)廣告，也可以是其他形式的廣告，既可以是廣告宣傳，也可以是其他形式的宣傳。第三，信息內(nèi)容不同。虛假集資廣告犯罪必須以信息虛假為前提；集資犯罪的共犯側重于違法宣傳，不以信息虛假為條件。起草過程中有意見認為除了宣傳類的共犯之外，實踐中還有其他 形式的共犯，建議在上述共犯規(guī)定之外，對集資犯罪的共犯問題作出一般性的規(guī)定?！督忉尅肺床杉{該意見，主要有以下方面的考慮：（1）集資犯罪多以單位名義實施，參與人員眾多，為貫徹寬嚴相濟刑事政策，有必要嚴格控制打擊面，本著嚴懲首惡、教育協(xié)從的處理原則，對于積極參加人員的打擊需要嚴格掌握，對外部幫助人員則一般不應追究；（2）實踐中對于同一起集資犯罪案件往往區(qū)分犯罪人的主觀方面、主體身份而適用不同的罪名，比如，區(qū)分是否具有非法占有目的而分別適用集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪；（3）根據(jù)刑法和以往司法解釋的規(guī)定，共犯行為主要表現(xiàn)為提供資金、場所等，而集資犯罪案件有其特殊性，被害人同時也是資金提供者，其中對于非法集資行為的性質(zhì)存在主觀認識的不乏其人，而且，被害人與行為人經(jīng)常交錯重疊，先是自己獲利繼而提供幫助的以及先是自己被騙繼而去騙其他人的不在少數(shù)，此類人員通常不宜作為共犯處理。最后，《解釋》起草過程中還討論了廣告代言人的刑事處罰問題。一種意見認為，從立法精神、實踐需要以及國外做法來看，均應將廣告代言人納入虛假廣告罪的犯罪主體范圍。經(jīng)研究，基于當前法律規(guī)定，將廣告代言人解釋為虛假廣告罪的犯罪主體尚有立法障礙，理由如下：（1）對于虛假廣告罪的犯罪主體，刑法采取的是列明式規(guī)定，僅限于廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者三者。（2）虛假廣告罪屬于行政犯，成立虛假廣告罪應以行政違法為前提?！稄V告法》僅規(guī)定了社會團體或者其他組織在虛假廣告中向消費者推薦商品或服務應承擔民事連帶責任。在行政違法尚不成立的前提下，直接將之作為刑 事犯罪予以打擊，不符合行政犯的一般理論。（3）即便通過司法解釋將廣告代言人納入虛假廣告罪的主體范圍，還將面臨諸多實踐操作問題。比如，虛假廣告罪為故意犯罪，要求行為人具有主觀明知，對此，實踐中主要是根據(jù)行為人的法定注意義務來進行判斷或者推定。而對于廣告代言人的注意義務的內(nèi)容、范圍和程度等，當前還沒有相關行政管理法律規(guī)定，在行為人辯稱自己不具有主觀明知的情況下，司法機關將很難證明。當然，廣告代言人不屬于虛假廣告罪的主體，不意味著廣告代言人在任何情況下均不構成犯罪，對于符合《解釋》第2款規(guī)定情形的，完全可以非法集資犯罪的共犯論處。（作者單位：最高人民法院刑二庭）聯(lián)系電話：67555263，*** 25第四篇：高院關于審理非法集資的司法解釋最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（2010年11月22日最高人民法院審判委員會第1502次會議通過）法釋〔2010〕18號中華人民共和國最高人民法院公告《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》已于2010年11月22日由最高人民法院審判委員會第1502次會議通過，現(xiàn)予公布，自2011年1月4日起施行。二○一○年十二月十三日為依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動，根據(jù)刑法有關規(guī)定，現(xiàn)就審理此類刑事案件具體應用法律的若干問題解釋如下：第一條 違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一）未經(jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。第二條 實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；（二）以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的；（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；（四）不具有銷售商品、提供服務的真實內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實內(nèi)容，以虛假轉讓股權、發(fā)售虛構債券等方式非法吸收資金的；（六）不具有募集基金的真實內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構基金等方式非法吸收資金的；（七）不具有銷售保險的真實內(nèi)容，以假冒保險公司、偽造保險單據(jù)等方式非法吸收資金的；（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；（九）以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；（十）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；（十一）其他非法吸收資金的行為。第三條 非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的；（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。具有下列情形之一的，屬于刑法第一百七十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”：（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在500萬元以上的；（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象100人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象500人以上的；（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在250萬元以上的；（四）造成特別惡劣社會影響或者其他特別嚴重后果的。非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。第四條 以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，應當依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰。使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認定非法占有目的的情形。集資詐騙罪中的非法占有目的，應當區(qū)分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。第五條 個人進行集資詐騙，數(shù)額在10萬元以上的，應當認定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在30萬元以上的，應當認定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在100萬元以上的，應當認定為“數(shù)額特別巨大”。單位進行集資詐騙，數(shù)額在50萬元以上的，應當認定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在150萬元以上的，應當認定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在500萬元以上的，應當認定為“數(shù)額特別巨大”。集資詐騙的數(shù)額以行為人實際騙取的數(shù)額計算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續(xù)費、回扣，或者用于行賄、贈與等費用，不予扣除。行為人為實施集資