【正文】 監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)；未經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，擅自募集基金，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。據(jù)此，《解釋》第7條明確規(guī)定，?違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。?需要注意的是，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，本條規(guī)定所稱?基金?目前僅指證券投資基金（公募基金）?！督忉尅肺粗苯訉懨?證券投資基金?，主要是出于兩方面考慮：一是本條規(guī)定明確了?違反國(guó)家規(guī)定?這一非法性要件，不會(huì)出現(xiàn)不當(dāng)擴(kuò)大打擊面的問題；二是其他類別的基金目前沒有法律規(guī)制，不意味著將來不會(huì)立法規(guī)制，使用?基金?一詞更具開放性和前瞻性。此外，適用本條規(guī)定時(shí)需注意與《解釋》第2條第（6）項(xiàng)規(guī)定的區(qū)分。對(duì)于不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法向社會(huì)公眾吸收資金，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。九、關(guān)于非法集資活動(dòng)當(dāng)中虛假廣告行為的性質(zhì)認(rèn)定和處罰標(biāo)準(zhǔn) 虛假廣告在非法集資犯罪活動(dòng)中起著重要的推波助瀾作用。為使廣大群眾上當(dāng)受騙，非法集資犯罪分子往往在社會(huì)宣傳上不遺余力、不惜血本，通過媒體廣告、明星代言、散發(fā)傳單、內(nèi)部刊物、口口相傳、人物專訪、舉辦研討會(huì)、講座、免費(fèi)旅游、公益捐贈(zèng)等各種或明或暗的方式，大肆宣傳、虛張聲勢(shì)、制造假象。為依法打擊非法集資犯罪背后的虛假廣告行為，發(fā)揮刑事司法的教育和震懾作用，凈化社會(huì)環(huán)境、營(yíng)造良好的社會(huì)氛圍，《解釋》第8條對(duì)非法集資犯罪活動(dòng) 中的虛假廣告行為的定罪標(biāo)準(zhǔn)以及違法宣傳當(dāng)中的共犯處理作出了明確規(guī)定。關(guān)于虛假廣告罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)?！督忉尅返?條第1款規(guī)定，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告為非法集資活動(dòng)相關(guān)的商品或者服務(wù)作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第222條的規(guī)定，以虛假廣告罪定罪處罰：（1）違法所得數(shù)額在10萬元以上的；（2）造成嚴(yán)重危害后果或者惡劣社會(huì)影響的；（3）二年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；（4）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。具體適用本款規(guī)定時(shí)，應(yīng)注意以下幾個(gè)問題：第一，虛假廣告罪犯罪主體的范圍?！督忉尅菲鸩葸^程中有意見提出，虛假廣告罪的主體除了廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者之外，還有廣告主，不應(yīng)將廣告主排除出去；如廣告主同時(shí)構(gòu)成非法集資犯罪的，可根據(jù)牽連犯的處斷原則處理。經(jīng)研究，幾乎所有的非法集資犯罪都存在虛假廣告的問題，如將廣告主即非法集資犯罪分子納入虛假廣告罪的犯罪主體，會(huì)給案件處理帶來很大負(fù)擔(dān)；規(guī)定非法集資犯罪分子構(gòu)成虛假廣告罪沒有實(shí)質(zhì)性意義，虛假廣告罪只是一個(gè)2年刑期以下的輕罪，而非法集資犯罪的刑罰明顯要重得多，為突出本款規(guī)定的政策意圖和打擊重點(diǎn)，故未采納該意見。第二，情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定。虛假廣告罪是情節(jié)犯，只有情節(jié)嚴(yán)重的虛假廣告行為才構(gòu)成犯罪。對(duì)此，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》）第75條規(guī)定了6種情節(jié)嚴(yán)重的情形，分別是：（1）違法 所得數(shù)額在10萬元以上的；（2）給單個(gè)消費(fèi)者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在5萬元以上的，或者給多個(gè)消費(fèi)者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額累計(jì)在20萬元以上的；（3）假借預(yù)防、控制突發(fā)事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當(dāng)受騙，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；（4）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；（5）造成人身傷殘的；（6）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！督忉尅穬H規(guī)定了4種情節(jié)嚴(yán)重的情形，盡管兩者在表述上有一定的出入，但基本內(nèi)容相同，之所以未完全沿用《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》的表述，主要是出于下述考慮：（1）非法集資犯罪案件具有一定的特殊性，集中表現(xiàn)為入罪門檻較高，危害后果通常由多種因素綜合導(dǎo)致，故對(duì)《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》第5項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容采取了較為模糊的表述方式，即：造成嚴(yán)重危害后果或者惡劣社會(huì)影響，而情節(jié)的具體認(rèn)定則留給司法機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)案情況進(jìn)行綜合判定，以免出現(xiàn)集資行為人依法不構(gòu)成犯罪，而廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者卻構(gòu)成虛假廣告罪的不合理現(xiàn)象。盡管如此，《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》確立的認(rèn)定思路應(yīng)予堅(jiān)持，在認(rèn)定危害后果時(shí)應(yīng)主要從經(jīng)濟(jì)損失和人身傷亡等方面去判斷；在認(rèn)定影響惡劣時(shí)應(yīng)主要從特定環(huán)境、犯罪形勢(shì)、集資規(guī)模等方面去判斷。（2）虛假廣告行為情節(jié)是否嚴(yán)重，行為人的違法所得數(shù)額和被害人經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額固然是重要的判斷方面，但必須注意到，虛假廣告罪是情節(jié)犯而非結(jié)果犯，不能僅從危害結(jié)果來判斷是否構(gòu)成犯罪，故《解釋》保留了?其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?這一兜底條款。對(duì)于該條款，實(shí)踐中可以從虛假廣告在媒體上發(fā)布所持續(xù)的時(shí)間，虛假廣告在媒體播出的頻率，虛假廣告投放媒體的數(shù)量以及虛假廣告內(nèi) 容的欺騙程度等方面進(jìn)行判斷。此外，對(duì)于《解釋》第3項(xiàng)關(guān)于?二年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上?的規(guī)定，《解釋》起草過程中有意見指出該項(xiàng)規(guī)定有違?一事不再理?的處理原則。經(jīng)研究，犯罪情節(jié)包括客觀行為和主觀惡性兩個(gè)方面的內(nèi)容，該項(xiàng)規(guī)定的核心意思是根據(jù)以前的違法行為及處罰情況判斷行為人的人身危險(xiǎn)性和再犯可能性等，其處罰的對(duì)象是新發(fā)生的行為，而非對(duì)以前處罰的過的行為再次處罰，故該規(guī)定并不違反?一事不再理?原則。非法集資犯罪的共犯處理。《解釋》第8條第2款規(guī)定，明知他人從事欺詐發(fā)行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)等集資犯罪活動(dòng)，為其提供廣告等宣傳的，以相關(guān)犯罪的共犯論處。適用本款規(guī)定時(shí)，應(yīng)注意與前述虛假廣告罪的區(qū)分。具體言之，主要有以下三個(gè)方面：首先，明知內(nèi)容不同。虛假集資廣告犯罪中的明知，是指明知非法集資所依托的商品或者服務(wù)存在虛假信息；集資犯罪共犯的明知，是指明知他人正在實(shí)施集資犯罪活動(dòng)。其次，宣傳方式不同。虛假集資廣告犯罪以違反廣告法規(guī)定為前提，僅指通過商業(yè)廣告進(jìn)行虛假宣傳的行為；集資犯罪的共犯的宣傳方式則不受任何限制，既可以是商業(yè)廣告，也可以是其他形式的廣告，既可以是廣告宣傳，也可以是其他形式的宣傳。第三，信息內(nèi)容不同。虛假集資廣告犯罪必須以信息虛假為前提；集資犯罪的共犯?jìng)?cè)重于違法宣傳，不以信息虛假為條件。起草過程中有意見認(rèn)為除了宣傳類的共犯之外，實(shí)踐中還有其他 形式的共犯，建議在上述共犯規(guī)定之外，對(duì)集資犯罪的共犯問題作出一般性的規(guī)定?！督忉尅肺床杉{該意見，主要有以下方面的考慮：（1）集資犯罪多以單位名義實(shí)施，參與人員眾多，為貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，有必要嚴(yán)格控制打擊面，本著嚴(yán)懲首惡、教育協(xié)從的處理原則，對(duì)于積極參加人員的打擊需要嚴(yán)格掌握，對(duì)外部幫助人員則一般不應(yīng)追究；（2）實(shí)踐中對(duì)于同一起集資犯罪案件往往區(qū)分犯罪人的主觀方面、主體身份而適用不同的罪名，比如，區(qū)分是否具有非法占有目的而分別適用集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪；（3）根據(jù)刑法和以往司法解釋的規(guī)定，共犯行為主要表現(xiàn)為提供資金、場(chǎng)所等，而集資犯罪案件有其特殊性，被害人同時(shí)也是資金提供者，其中對(duì)于非法集資行為的性質(zhì)存在主觀認(rèn)識(shí)的不乏其人，而且，被害人與行為人經(jīng)常交錯(cuò)重疊，先是自己獲利繼而提供幫助的以及先是自己被騙繼而去騙其他人的不在少數(shù)，此類人員通常不宜作為共犯處理。最后，《解釋》起草過程中還討論了廣告代言人的刑事處罰問題。一種意見認(rèn)為，從立法精神、實(shí)踐需要以及國(guó)外做法來看，均應(yīng)將廣告代言人納入虛假廣告罪的犯罪主體范圍。經(jīng)研究，基于當(dāng)前法律規(guī)定，將廣告代言人解釋為虛假廣告罪的犯罪主體尚有立法障礙，理由如下：（1）對(duì)于虛假廣告罪的犯罪主體，刑法采取的是列明式規(guī)定，僅限于廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者三者。（2）虛假廣告罪屬于行政犯，成立虛假廣告罪應(yīng)以行政違法為前提?！稄V告法》僅規(guī)定了社會(huì)團(tuán)體或者其他組織在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或服務(wù)應(yīng)承擔(dān)民事連帶責(zé)任。在行政違法尚不成立的前提下，直接將之作為刑 事犯罪予以打擊，不符合行政犯的一般理論。（3）即便通過司法解釋將廣告代言人納入虛假廣告罪的主體范圍，還將面臨諸多實(shí)踐操作問題。比如，虛假廣告罪為故意犯罪，要求行為人具有主觀明知，對(duì)此，實(shí)踐中主要是根據(jù)行為人的法定注意義務(wù)來進(jìn)行判斷或者推定。而對(duì)于廣告代言人的注意義務(wù)的內(nèi)容、范圍和程度等，當(dāng)前還沒有相關(guān)行政管理法律規(guī)定，在行為人辯稱自己不具有主觀明知的情況下，司法機(jī)關(guān)將很難證明。當(dāng)然，廣告代言人不屬于虛假廣告罪的主體，不意味著廣告代言人在任何情況下均不構(gòu)成犯罪，對(duì)于符合《解釋》第2款規(guī)定情形的，完全可以非法集資犯罪的共犯論處。（作者單位：最高人民法院刑二庭）聯(lián)系電話：67555263，*** 25第四篇：高院關(guān)于審理非法集資的司法解釋最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（2010年11月22日最高人民法院審判委員會(huì)第1502次會(huì)議通過）法釋〔2010〕18號(hào)中華人民共和國(guó)最高人民法院公告《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》已于2010年11月22日由最高人民法院審判委員會(huì)第1502次會(huì)議通過，現(xiàn)予公布，自2011年1月4日起施行。二○一○年十二月十三日為依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動(dòng)，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就審理此類刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋如下：第一條 違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。第二條 實(shí)施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的；（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；（四）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；（六）不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；（七）不具有銷售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的；（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；（九）以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；（十）利用民間“會(huì)”、“社”等組織非法吸收資金的；（十一）其他非法吸收資金的行為。第三條 非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（一）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；（二）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象150人以上的；（三）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的；（四）造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果的。具有下列情形之一的，屬于刑法第一百七十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”：（一）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在500萬元以上的；（二）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象100人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象500人以上的；（三）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在250萬元以上的；（四）造成特別惡劣社會(huì)影響或者其他特別嚴(yán)重后果的。非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計(jì)算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。第四條 以非法占有為目的，使用詐騙方法實(shí)施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰。使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對(duì)該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對(duì)具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。第五條 個(gè)人進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在30萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在100萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”。單位進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在150萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在500萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”。集資詐騙的數(shù)額以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除。行為人為實(shí)施集資詐騙活動(dòng)而支付的廣告費(fèi)、中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、回扣，或者用于行賄、贈(zèng)與等費(fèi)用，不予扣除。行為人為實(shí)施集資