【正文】 處罰的種類，執(zhí)法人員受利益驅(qū)動，不論違法行為人的情節(jié)輕重一律是罰款處罰。在司法實(shí)踐中，判斷行政行為是否構(gòu)成濫用行政處罰權(quán)，其實(shí)際操作是十分困難的。判斷濫用行政處罰權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，首先是確定所適用的法律、法規(guī)的目的；其次是確定具體行政行為的目的，然后將二者相對照，以便確定是否濫用職權(quán)。由于濫用職權(quán)是一種目的違法，確定法律目的和具體行政行為目的方面難度較大，特別是對行使職權(quán)的目的難以取證。因此，應(yīng)當(dāng)從行政執(zhí)法的全過程，與案件有關(guān)的各種情節(jié)、因素和行政執(zhí)法的社會效果等方面來推定具體行政行為的目的是否違法。行政處罰因超越合理性而顯失公正所謂顯失公正是指行政處罰的實(shí)施明顯違反了公正、合理的原則，表現(xiàn)出明顯不適當(dāng)、不合理。如行政處罰嚴(yán)厲程度與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度不相當(dāng)，表現(xiàn)出畸輕畸重；沒有正確行使自由裁量權(quán)，沒有充分考慮一切相關(guān)因素和排除不相關(guān)考慮，以反復(fù)無常、有悖常理、明顯的不公正或不一致以及任意延遲或不作為消極地濫用自由裁量權(quán)；執(zhí)法人員對處罰者帶有偏見，不一視同仁、公正對待等。立法的一條重要原則就是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來的合理和公正，即注入了國家意 7 志的、成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公正，就是違背了國家意志,即不符合立法本意，這實(shí)質(zhì)上是濫用自由裁量權(quán)的又一表現(xiàn)形式。處罰程序不作為或故意延遲作為由于有不少法律、法規(guī)未規(guī)定行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的期限，因而何時履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)便可以自由裁量。但從保護(hù)公共利益出發(fā)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)積極主動地去履行職責(zé)，如由于行政機(jī)關(guān)對一些錄像、網(wǎng)吧以及娛樂場所等公共場所疏于管理，致使許多人特別是一些青少年在這些場所接觸了不健康的內(nèi)容，造成十分嚴(yán)重的危害后果。另外，在執(zhí)法程序上，由于我國是一個長期的“重實(shí)體輕程序”的國家，行政機(jī)關(guān)常常在程序上對自由裁量權(quán)的使用上表現(xiàn)出拖延。如《行政處罰法》中的聽證程序，僅在42條的第2項中規(guī)定了“行政機(jī)關(guān)在舉行聽證前7天通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點(diǎn)”，但對在多長時間內(nèi)要舉行聽證卻沒有明確的規(guī)定。這就導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在行政相對人提起聽證后會拖延舉行聽證。四、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的正確把握由于現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行政管理內(nèi)容日益豐富和廣泛，行政權(quán)力不斷擴(kuò)張已是歷史的必然，但自由裁量權(quán)絕對不是一種無限制的權(quán)力。英國著名的法官霍爾斯伯勛爵在一個案件中提出：“自由裁量是指任何事情應(yīng)在當(dāng)局自由裁量權(quán)范圍內(nèi)去行使，而不是按照個人觀點(diǎn)行事，應(yīng)按照法律行事，而不是隨心所欲。它應(yīng)該是法定的和固定的，而不是獨(dú)斷的、模糊的、幻想的，它必須在所限制的范圍內(nèi)行使?！雹僭诂F(xiàn)代法治社會中，一切權(quán)力都是要受到法律限制的，自由裁量權(quán)也不例外。它只能是一定范圍內(nèi)選擇行為的權(quán)力，超出了法定限度就是濫用。同時，從行政權(quán)的創(chuàng)設(shè)主旨來看，任何行政權(quán)的存在都是以行使國家管理職責(zé)與保護(hù)相對人合法權(quán)利相統(tǒng)一為目的的。從行政管理的實(shí)質(zhì)看，最終目的是要創(chuàng)造良好的社會秩序，保障社會成員合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。因而，決不能以犧牲公民的權(quán)利為代價換取行政管理的實(shí)現(xiàn)，這樣的實(shí)現(xiàn)是沒有意義的，也是不符合立法精神的。① 威廉韋德．行政法［M］．北京：中國大百科全書出版社，1997。行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)遵循五個原則：(1)必須符合立法目的；(2)必須依法進(jìn)行，即只能在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)行使；(3)行使自由裁量權(quán)必須合理公正；(4)不能超越行政機(jī)關(guān)的職權(quán)；(5)必須符合法定程序。只有遵照這些原則，才能使行政自由裁量權(quán)的行使在不影響行政管理目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的前提下，最大限度地保護(hù)公民權(quán)利，達(dá)到立法的本來意圖。正確行使行政自由裁量權(quán)需采取的五項措施是： 1．加強(qiáng)立法控制從行政法律規(guī)范的內(nèi)容上說，在立法時，就應(yīng)對自由裁量權(quán)的法定幅度、運(yùn)用的范圍、事實(shí)要件的確定標(biāo)準(zhǔn)等做科學(xué)的規(guī)定，盡量縮小范圍，明確標(biāo)準(zhǔn)，防止彈性太大，操作起來不易適度把握。把由自由裁量權(quán)調(diào)整的已經(jīng)趨向穩(wěn)定的社會關(guān)系及時納入法律調(diào)整范圍，對不適應(yīng)實(shí)際需要的自由裁量權(quán)及時調(diào)整或取消。另一方面需要盡快完善行政程序立法，行政程序是行政行為的法定規(guī)則，是行政執(zhí)法公正合理的必要前提。大量行政違法和行政不當(dāng)都與行政程序不健全或不遵守程序有關(guān)。所以，加快程序立法乃是有效抑制自由裁量權(quán)、提高執(zhí)法質(zhì)量的重要途徑之一。國家行政立法的存在，首先是國家行政執(zhí)法活動的客觀需要，其目的是為了更加有效地進(jìn)行行政執(zhí)法。我國的行政立法由于受傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)的影響，行政執(zhí)法的法律、法規(guī)主要是為相對人設(shè)定義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，這樣會使自由裁量權(quán)更加膨脹。為適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要，應(yīng)當(dāng)提高立法質(zhì)量，改變立法思路，減少自由裁量權(quán)的廣度和幅度。自由裁量權(quán)來自于立法授權(quán)，所以授權(quán)法的目的應(yīng)盡可能地明確、具體，并且立法授權(quán)的種類、幅度應(yīng)盡可能具體、明確，不宜過寬，否則既給濫用者提供機(jī)會和借口，也不便于執(zhí)法人員正確選擇適用。地方上立法限制行政自由裁量權(quán)的立法,典型的有浙江金華市行政局于2003年2月4日制發(fā)《全面推行行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度的意見》指導(dǎo)全市行政工作，要求各地按照市局意見，結(jié)合本地實(shí)際制訂具體的裁量標(biāo)準(zhǔn)。其內(nèi)容主要有，根據(jù)過罰相當(dāng)原則并結(jié)合本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會治安實(shí)際情況，將法律規(guī)定的行政處罰自由裁量空間理性分割為若干裁量格次，確保處罰種類、量罰幅度與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度相當(dāng)；重點(diǎn)在于防止輕錯重罰、重錯輕罰，明確規(guī)定了對違法行為人 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處以勞教、拘留的違法行為所達(dá)到的程度和具備的嚴(yán)重情節(jié)，對輕微違法行為不能處以較高數(shù)額罰款，防止執(zhí)法受利益驅(qū)動。該項制度的推行有效地確保了不同執(zhí)法人員對相同或相似案件的量罰一致，防止了各種人情關(guān)系對自由裁量的影響，是對行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)的限制及規(guī)范，在遵循“行政處罰合法性原則”的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)向“行政處罰合理性原則”(即行政處罰“過罰相當(dāng)”原則)的延伸,可以有效防止行政自由裁量權(quán)的濫用。2．深化體制改革，強(qiáng)化執(zhí)法職能第一，精簡機(jī)構(gòu)、提高執(zhí)法水平。應(yīng)盡快進(jìn)行政治體制改革，把重復(fù)設(shè)臵的機(jī)構(gòu)和無所事事的冗員堅決精簡，使執(zhí)法部門分工明確，職責(zé)清晰，人員精千，方能有效依法行政，防止自由裁量權(quán)的濫用，提高執(zhí)法水平。第二，改革體制，理順關(guān)系。堅決杜絕執(zhí)法部門與經(jīng)濟(jì)利益掛鉤的現(xiàn)象，把政企分開，不允許政府搞經(jīng)濟(jì)實(shí)體。政府的職能是進(jìn)行宏觀經(jīng)濟(jì)管理，不是去當(dāng)經(jīng)濟(jì)實(shí)體的小老板、董事長。權(quán)力一旦與利益相結(jié)合則必然導(dǎo)致執(zhí)法的走樣，侵害公民利益或國家利益。因而政企必須分開，政府與經(jīng)濟(jì)實(shí)體堅決脫鉤。只有如此，執(zhí)法部門才能無私執(zhí)法，公正執(zhí)法。3．加強(qiáng)程序方面的控制行政執(zhí)法自由裁量行為機(jī)動、靈活，其規(guī)定要避免形式化、僵硬化，但同時必須符合公正標(biāo)準(zhǔn)且兼顧效率性。硬性規(guī)定簡單和一致的自由裁量權(quán)是不切實(shí)際的，但各授權(quán)法可以就特定行政執(zhí)法領(lǐng)域的行政自由裁量權(quán)設(shè)定公正的程序。立法可以根據(jù)法律目的和行政自由裁量權(quán)所要實(shí)現(xiàn)的效果，規(guī)定一個與之相適應(yīng)的、合理的程序，以行為程序來規(guī)范行政自由裁量行為。《行政機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》于2004年1月1日開始實(shí)施。這是一部完整的、統(tǒng)一的行政機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定。這一規(guī)定是行政執(zhí)法程序規(guī)范化建設(shè)的重大舉措，將與行政機(jī)關(guān)辦理刑事案件和行政復(fù)議案件程序規(guī)定一起構(gòu)成完整的行政機(jī)關(guān)執(zhí)法辦案程序體系,使行政機(jī)關(guān)在行政處罰過程中有一個統(tǒng)一的行為規(guī)范。由于我國還沒有制定出統(tǒng)一的《行政程序法》,這使得我國的行政程序不統(tǒng)一,很多重要的執(zhí)法領(lǐng)域尚缺乏程序規(guī)范,使得行政行為人根本不重視行政程序。這樣無疑表明少了一項重要措施對自由裁量權(quán)進(jìn)行控制。因此,制定一部完整的《行政程序法》 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已經(jīng)成為時代的需要,成為當(dāng)前亟待解決的問題。4．加強(qiáng)司法控制自由裁量權(quán)的授予不是允許行政機(jī)關(guān)及其工作人員把它作為獨(dú)斷專橫的庇護(hù)傘，因此應(yīng)對其實(shí)行有效的控制。正如詹姆士〃密爾在《政府論文集》中所說的：“凡主張授予政權(quán)的一切理由亦即主張設(shè)立保障以防止①濫用政權(quán)的理由?！睂τ谛姓杂刹昧啃袨榈膶彶闃?biāo)準(zhǔn)，我國存在兩種不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為以合理性原則為標(biāo)準(zhǔn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為以合法性原則為標(biāo)準(zhǔn)。合理原則觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，行政自由裁量行為是行政機(jī)關(guān)的一種選擇性行為，不會發(fā)生違法的問題，只存在當(dāng)與不當(dāng)?shù)膯栴}，由此必須依合理性原則為標(biāo)準(zhǔn)審查該類行為。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)為把所有的行政自由裁量行為視為行政不當(dāng)行為，從而主張對該類行為以合理性原則為審查標(biāo)準(zhǔn)是不恰當(dāng)?shù)摹?shí)際上行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)的行為已經(jīng)不再是一個行政不當(dāng)?shù)男袨榱?，而轉(zhuǎn)化為了違法的行政行為。對于一般的行政不當(dāng)行為，在我國法院是無權(quán)審查的。根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！边@個規(guī)定也就決定了在我國司法審查的標(biāo)準(zhǔn)是合法性審查。對于行政機(jī)關(guān)作出的任何不違法、僅存在合理性問題的行政行為，人民法院不享有司法審查權(quán)。從審查原則來看，在我國對行政自由裁量權(quán)的司法控制應(yīng)堅持合法性審查為原則。對于行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為，法院沒有司法審查權(quán)。法院之所以可以審查行政機(jī)關(guān)的行政自由裁量行為，就是因為該行為失去了自由裁量行為本身的性質(zhì)而轉(zhuǎn)化成為違法行為。這看起來好像矛盾，其實(shí)并不矛盾。正如美國《聯(lián)邦行政程序法》第701節(jié)和第706節(jié)的規(guī)定一樣，行政自由裁量行為被排除在司法審查之外，而法院又有權(quán)取消專橫、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)的或其他的不符合法律的行為。由此可見，法院對自由裁量行為司法審查的界限就在于該行為是否違法。也就是說，只有對于違法的自由裁量行為，法院才有監(jiān)督的權(quán)力，對于不當(dāng)?shù)淖杂刹昧啃袨椋ㄔ簞t不具有監(jiān)督的權(quán)力。當(dāng)然這里所提的自由裁量的違法，不但包括對具體法律規(guī)定的違反,也包括對法的原則和法的精神，公平、正義觀念的違反。5．提高執(zhí)法隊伍的整體素質(zhì)① 龔祥瑞．比較憲法與行政法［M］．北京：法律出版社，1985。隨著行政法制的不斷完善，行政人員的行政執(zhí)法水平也有了很大的進(jìn)步，但時代的要求相比還存在著一定距離。因此，加強(qiáng)行政執(zhí)法隊伍建設(shè),提高執(zhí)法水平，是當(dāng)前比較艱巨的一項任務(wù)。行政執(zhí)法人員要樹立正確的人生觀和世界觀，高舉鄧小平理論偉大旗臶，全面貫徹“三個代表”重要思想,進(jìn)一步加強(qiáng)職業(yè)道德教育，提高執(zhí)法人員自身修養(yǎng)素質(zhì)。要提高執(zhí)法隊伍的素質(zhì)可以從以下幾個方面入手：首先，采取公平人才竟?fàn)帣C(jī)制，嚴(yán)格按公務(wù)員條件錄用執(zhí)法人員。把那些有文化、思想好、才德兼?zhèn)涞男滦蜕鐣髁x現(xiàn)代管理人才納入執(zhí)法隊伍。對于政治素質(zhì)低、業(yè)務(wù)水平差，確實(shí)不適合執(zhí)法工作的人員應(yīng)堅決調(diào)離或下崗，對以不正當(dāng)途徑進(jìn)入執(zhí)法隊伍的不符合條件人員堅決清除。把住進(jìn)口，打開出口，保證行政執(zhí)法隊伍的高質(zhì)高能。其次，加強(qiáng)執(zhí)法崗位培訓(xùn)。對在崗的行政執(zhí)法人員進(jìn)行有計劃的培訓(xùn)。通過學(xué)習(xí)法律知識、管理知識、專業(yè)知識及執(zhí)法技術(shù)，使執(zhí)法人員素質(zhì)得到全面提升，使之在行使自由裁量權(quán)時能夠正確選擇行為程序，準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)要件，適當(dāng)掌握執(zhí)法幅度，熟練依據(jù)法律法規(guī)作出公正、合理的行政行為，保證行政執(zhí)法的高質(zhì)量。最后，進(jìn)一步完善以行政執(zhí)法巡查、責(zé)任追究、檢查監(jiān)督、行政人員考核、獎懲辦法為主要內(nèi)容的行政監(jiān)察制度，嚴(yán)肅紀(jì)律，強(qiáng)化監(jiān)督，認(rèn)真做好行政復(fù)議、訴訟等事宜，建立起行政部門的內(nèi)部管理機(jī)制，更新原有不配套的管理模式，建立一支廉潔、文明、高效、政府滿意、群眾歡迎的新世紀(jì)行政執(zhí)法隊伍。