【導(dǎo)讀】等），是典型的舶來概念。1980年英國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家麥克。萊特提出了該概念。定義表述尚處于眾說紛紜的局面，沒有準(zhǔn)確完整的定義。改變公司所有權(quán)結(jié)構(gòu)、控制權(quán)結(jié)構(gòu)的商事行為。相應(yīng)的，上市公司管理層收購(gòu)即是指上市公。所謂員工持股，是指由公司內(nèi)部員工個(gè)人出資認(rèn)購(gòu)本公司部分股份的商事行為，因?yàn)楹笳咄ǔＪ侵腹镜母吖苋藛T。該特征將管理層收購(gòu)與其他類型的股權(quán)收購(gòu)相區(qū)別開來。該特征的直接法律后果是，管。完成了公司資產(chǎn)“所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的合一”。使公司獲得巨大的現(xiàn)金流，從而實(shí)現(xiàn)以股東身份獲得超過正常收益的目的。因?yàn)榻^大多數(shù)的職務(wù)消費(fèi)將由擁有絕大多數(shù)股份的所。在所有權(quán)分散的大公司中，單個(gè)所有者沒有足夠的動(dòng)力在監(jiān)督管理層行為方面。而管理層收購(gòu)則能夠解決該問題。應(yīng)于低層級(jí)的需要層序，MBO是實(shí)現(xiàn)企業(yè)家更高層需要的最佳激勵(lì)方式。疑使控制權(quán)回報(bào)即實(shí)施MBO成為一種最佳的激勵(lì)機(jī)制。且決定公司的解散和清算；二是股東對(duì)公司的收益或利潤(rùn)具有幾乎完全的支配權(quán)。

　　

【正文】 據(jù)；（三）支付方式及資金來源，如就取得股份簽有融資協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)披露該協(xié)議的主要內(nèi)容，包括融資的條件、金額、還款計(jì)劃及資金來源；（四）除上述融資協(xié)議外，如果就該股份的取得、處分及表決權(quán)的行使與第三方存在特殊安排的，應(yīng)當(dāng)披露該安 排的具體內(nèi)容；（五）如果該股份通過贈(zèng)與方式取得的，應(yīng)當(dāng)披露贈(zèng)與的具體內(nèi)容及是否附加條件；（六）上市公司實(shí)行管理層收購(gòu)的目的及后續(xù)計(jì)劃，包括是否將于近期提出利潤(rùn)分配方案等；（七）上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)聲明其已經(jīng)履行誠(chéng)信義務(wù)，有關(guān)本次管理層及員工持股符合上市公司及其他股東的利益，不存在損害上市公司及其他股東權(quán)益的情形?！逼涞谑藯l更是明確規(guī)定，“收購(gòu)人為法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)披露如下基本情況：（一）收購(gòu)人的名稱、注冊(cè)地、注冊(cè)資本、工商行政管理部門或者其他機(jī)構(gòu)核發(fā)的注冊(cè)號(hào)碼及代碼、企業(yè)類型及經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、經(jīng)營(yíng)范圍、 經(jīng)營(yíng)期限、稅務(wù)登記證號(hào)碼、股東或者發(fā)起人的姓名或者名稱（如為有限責(zé)任公司或者股份有限公司）、通訊方式；（二）收購(gòu)人（包括股份持有人、股份控制人、一致行動(dòng)人）應(yīng)當(dāng)以方框圖或者其他有效形式，全面披露其相關(guān) 中國(guó)最龐大的下載資料庫(kù) (整理 . 版權(quán)歸原作者所有 ) 第 18 頁 共 21 頁 的產(chǎn)權(quán)及控制關(guān)系，列出股份持有人、股份控制人及各層之間的股權(quán)關(guān)系結(jié)構(gòu)圖，包括自然人、國(guó)有資產(chǎn)管理部門或者其他最終控制人；收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)以文字簡(jiǎn)要介紹收購(gòu)人的主要股東及其他與收購(gòu)人有關(guān)的關(guān)聯(lián)人的基本情況，以及其他控制關(guān)系（包括人員控制）。（三）收購(gòu)人在最近五年之內(nèi)受過行政處罰（與證券市場(chǎng)明顯無關(guān)的除外）、刑事處罰、或 者涉及與經(jīng)濟(jì)糾紛有關(guān)的重大民事訴訟或者仲裁的，應(yīng)當(dāng)披露處罰機(jī)關(guān)或者受理機(jī)構(gòu)的名稱，處罰種類，訴訟或者仲裁結(jié)果，以及日期、原因和執(zhí)行情況；（四）收購(gòu)人董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員（或者主要負(fù)責(zé)人）的姓名、身份證號(hào)碼（可以不在媒體公告）、國(guó)籍，長(zhǎng)期居住地，是否取得其他國(guó)家或者地區(qū)的居留權(quán)；前述人員在最近五年之內(nèi)受過行政處罰（與證券市場(chǎng)明顯無關(guān)的除外）、刑事處罰或者涉及與經(jīng)濟(jì)糾紛有關(guān)的重大民事訴訟或者仲裁的，應(yīng)當(dāng)按照本款第（三）項(xiàng)的要求披露處罰的具體情況。（五）收購(gòu)人持有、控制其他上市公司百分之五以上的發(fā)行在外的股份 的簡(jiǎn)要情況?！? 此外，我們還應(yīng)關(guān)注管理層收購(gòu)的除外主體資格問題。即法律、行政法規(guī)禁止從事商業(yè)營(yíng)利人員不能作為上市公司管理層收購(gòu)的主體。如按國(guó)家工商局企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定，國(guó)家公務(wù)員、軍人、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在職干部等特殊人員禁止從事商業(yè)營(yíng)利活動(dòng)。如果這些特殊身份人員，在特殊身份沒有辭去之前，利用管理者收購(gòu)的方式收購(gòu)了企業(yè)，則這種收購(gòu)是無效的。再如根據(jù)我國(guó)《公司法》和《國(guó)家工商局企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定》，對(duì)于在原企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法定代表人，自吊 銷執(zhí)照之日起三年內(nèi)；因管理不善，企業(yè)被依法撤銷或宣告破產(chǎn)的企業(yè)負(fù)有主要責(zé)任的法定代表人在三年內(nèi)；刑滿釋放人員、勞教人員在期滿和解除勞教三年內(nèi)；被司法機(jī)關(guān)立案調(diào)查的人員，都不能作為 MBO的主體。 （二）管理層收購(gòu)融資的法律問題 如前所述，管理層收購(gòu)是杠桿收購(gòu)的一種。在 MBO的實(shí)際操作過程中，由于收購(gòu)標(biāo)的價(jià)值一般都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出收購(gòu)主體的支付能力，管理層往往只能夠支付得起收購(gòu)價(jià)格中很小的一部分。他們能夠支付的部分和收購(gòu)價(jià)格之間的差額就要通過融資來彌補(bǔ)，因此融資能否成功事關(guān)整個(gè)收購(gòu)能否進(jìn)行和成功的 關(guān)鍵。而在較大規(guī)模的管理層收購(gòu)中，通常還需要有多個(gè)金融機(jī)構(gòu)聯(lián)合組成的財(cái)團(tuán)來滿足這種融資的需求。西方發(fā)達(dá)國(guó)家擁有高度成熟的資本市場(chǎng)，企業(yè)和個(gè)人可以使用金融工具相當(dāng)廣泛，而我國(guó)目前的資本市場(chǎng)還處在發(fā)展階段，金融工具比較單一，企業(yè)及個(gè)人還不能像西方國(guó)家那樣利用資本市場(chǎng)的優(yōu)勢(shì)。從操作程序上看國(guó)外管理層 中國(guó)最龐大的下載資料庫(kù) (整理 . 版權(quán)歸原作者所有 ) 第 19 頁 共 21 頁 收購(gòu)融資通常以目標(biāo)公司資產(chǎn)為抵押，向銀行借貸大筆資金，并發(fā)行垃圾債券，完成后，再償還借貸資金，并支付債券利息。 我國(guó)管理層收購(gòu)的融資方式，主要體現(xiàn)為： 通常的商事活動(dòng)通 過銀行貸款進(jìn)行融資不會(huì)存在法律障礙，但管理層收購(gòu)卻無法采用。按照中國(guó)人民銀行 1996年 8月 1日《貸款通則》的規(guī)定，借款人不得將貸款用于從事股本權(quán)益性投資，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任（國(guó)家另有規(guī)定的除外） [29]. 因此，根據(jù)我國(guó)《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》和《證券法》的規(guī)定，商業(yè)銀行向我國(guó)上市公司管理層提供資金用于實(shí)施 MBO 尚有法律上的障礙?！渡虡I(yè)銀行法》第 43條規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國(guó)境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資于非自用不動(dòng)產(chǎn)。商業(yè)銀行不得向中華人民共和國(guó)境內(nèi)非銀行金融機(jī)構(gòu)和 企業(yè)投資。本法施行前，商業(yè)銀行已向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資的，由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定實(shí)施辦法。”中國(guó)人民銀行頒布的《貸款通則》第 71條第 2 款和第 3款規(guī)定，借款人用貸款進(jìn)行股本權(quán)益性投資或用貸款在有價(jià)證券、期貨等方面從事投機(jī)經(jīng)營(yíng)的，由貸款人對(duì)其部分或全部貸款加收利息；情節(jié)特別嚴(yán)重的，由貸款人停止支付借款人尚未使用的貸款，并提前收回部分或全部貸款。《證券法》第 133條規(guī)定，銀行資金禁止違規(guī)流入股市。 顯然，管理層對(duì)上市公司實(shí)施的 MBO，具有“股票業(yè)務(wù)”和“股本權(quán)益性投資”的性質(zhì)，銀行的資金被上市公司管理層 借貸后用于收購(gòu)上市公司的股份，違反了禁止銀行資金流入股市的規(guī)定。由此可見，目前銀行類金融機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司 MBO給予貸款有違規(guī)之嫌。 我們認(rèn)為，銀行資金不能進(jìn)入股市的規(guī)定是不合理的，銀行的資金進(jìn)入股市應(yīng)是其投資的一種方式。應(yīng)當(dāng)允許管理層收購(gòu)借助銀行貸款進(jìn)行。 中國(guó)最龐大的下載資料庫(kù) (整理 . 版權(quán)歸原作者所有 ) 第 20 頁 共 21 頁 管理層可以通過擔(dān)保借款融資。但需要注意的是，不能通過擬收購(gòu)的目標(biāo)上市公司進(jìn)行擔(dān)保。中國(guó)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對(duì)外擔(dān)保若干問題的通知》（證監(jiān)發(fā)〔 20xx〕 56號(hào)）明文規(guī)定“上市公司 不得為控股股東及本公司持股 50%以下的其他關(guān)聯(lián)方、任何非法人單位或個(gè)人提供擔(dān)保”。 具體而言，管理層收購(gòu)擔(dān)保融資過程中涉及的法律問題表現(xiàn)為，《公司法》第 60條第 3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保?！弊罡呷嗣穹ㄔ侯C布的《關(guān)于實(shí)施《擔(dān)保法》若干問題的解釋》第 4條作出了進(jìn)一步明確的解釋：“董事、經(jīng)理違反《公司法》第 60 條規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠 償責(zé)任?！? 顯然，管理層完成 MBO后成為上市公司的股東，此時(shí)上市公司為 MBO收購(gòu)主體提供擔(dān)保，就具有向本公司股東提供擔(dān)保的性質(zhì)。實(shí)踐中有的采取了規(guī)避方法，即在實(shí)施 MBO前，當(dāng)管理層還不是本公司股東時(shí)，用上市公司的資產(chǎn)為 MBO收購(gòu)主體提供擔(dān)保的方法來規(guī)避上述法律的規(guī)定。但是，由于擔(dān)保關(guān)系發(fā)生時(shí)，管理層等交易各方明知 MBO收購(gòu)主體將成為上市公司的股東，因此，這個(gè)擔(dān)保行為有上市公司管理層濫用在上市公司的職權(quán)之嫌。根據(jù)《公司法》第 123 條的規(guī)定：“董事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益， 不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利?！焙汀渡鲜泄臼召?gòu)管理辦法》第 7條的規(guī)定：“收購(gòu)人不得利用上市公司收購(gòu)損害被收購(gòu)公司及其股東的合法權(quán)益。禁止不具備實(shí)際履約能力的收購(gòu)人進(jìn)行上市公司收購(gòu)，被收購(gòu)公司不得向收購(gòu)人提供任何形式的財(cái)務(wù)資助?！?，管理層用上市公司的資產(chǎn)為 MBO收購(gòu)主體提供擔(dān)保的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為違法，管理層人員也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。 信托融資的法律機(jī)制淵源于《信托法》和《信托投資公司管理辦法》。《信托法》明確了委托人、受托人及受益人等法律主體的權(quán)利義務(wù)，確 立了信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性原則，信托法律成為財(cái)產(chǎn)關(guān)系的一種有效的保護(hù)制度?！缎磐型顿Y公司管理辦法》則對(duì)信托投資公司的業(yè)務(wù)范圍作了界定：（ 1）受托經(jīng)營(yíng)資金信托業(yè)務(wù)；（ 2）經(jīng)營(yíng)企業(yè)資產(chǎn)的重組、并購(gòu)以及項(xiàng)目融資、 中國(guó)最龐大的下載資料庫(kù) (整理 . 版權(quán)歸原作者所有 ) 第 21 頁 共 21 頁 公司理財(cái)、財(cái)務(wù)顧問等中介業(yè)務(wù)；（ 3）代理財(cái)產(chǎn)的管理、運(yùn)用與處分；（ 4）以自有財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；等等。以信托融資方式開拓管理層收購(gòu)業(yè)務(wù)，始于 20xx年 11月中旬，重慶新華信托投資股份有限公司設(shè)立的 5億元規(guī)模的專項(xiàng) MBO信托。到了 20xx年 2月 12日，人?？萍迹?）發(fā)布公告宣布通過信托實(shí)施 MBO， 成為國(guó)內(nèi)首家通過信托方式實(shí)施 MBO的上市公司 [30]. 在實(shí)施 MBO的過程中，以《信托法》和《信托投資公司管理辦法》等信托法律制度為依據(jù)，創(chuàng)造性地運(yùn)用信托法律關(guān)系，不僅可以幫助管理層解決資金問題，而且可以避免專門設(shè)立收購(gòu)主體，從而簡(jiǎn)化整個(gè)收購(gòu)方案。信托法律關(guān)系在上市公司 MBO中的運(yùn)用可以有三種形式：第一，信托機(jī)構(gòu)作為融資方為 MBO提供收購(gòu)資金。信托投資公司既可以接受私募基金（包括海外基金）的定向委托，為 MBO提供債權(quán)融資，也可以發(fā)行集合資金信托計(jì)劃，吸收戰(zhàn)略投資者及社會(huì)閑置資金為上市公司 MBO 融 資。重慶新華信托投資股份有限公司推出的 MBO資金信托計(jì)劃就是發(fā)行 5億元規(guī)模的定向投資 MBO的集合資金信托。第二，信托機(jī)構(gòu)作為受托人，管理層委托信托機(jī)構(gòu)收購(gòu)上市公司。如此則管理層就無須專門設(shè)立 MBO收購(gòu)主體，可以規(guī)避我國(guó)《公司法》關(guān)于公司的對(duì)外投資比例不得超過凈資產(chǎn) 50%的規(guī)定。第三，信托機(jī)構(gòu)既接受基金等戰(zhàn)略投資者的投資委托或集合社會(huì)資金向?qū)嵤?MBO的管理層提供收購(gòu)資金，又代表管理層持有上市公司的股份。