【正文】 區(qū)有一個(gè)三里屯，三里屯這個(gè)地方有很多酒吧，叫酒吧一條街。在這個(gè)地方的酒吧生意都非常好，有一天，一個(gè)女青年和自己的幾個(gè)朋友到其中的一個(gè)酒吧去消費(fèi)，結(jié)果在進(jìn)入酒吧時(shí)，由于這個(gè)女青年小時(shí)候由于意外被毀過(guò)容，從外表上看起來(lái)與普通人不太一樣，結(jié)果在進(jìn)入酒吧的時(shí)候，她的朋友都讓進(jìn)去了，保安怎么也不讓她進(jìn)去。后來(lái)雙方發(fā)生糾紛，女方就打110報(bào)警，報(bào)警以后，警察趕到，把雙方帶到附近的治安室進(jìn)行詢問(wèn)。最后這個(gè)保安交待，他們老板跟他們講，因酒吧的生意非常好，如果有衣服穿的不太整齊的或長(zhǎng)的不太好的就不要讓她進(jìn)去，這個(gè)女青年屬于長(zhǎng)的不太好的，所以保安就怎么也不讓她進(jìn)去。這樣的一個(gè)案件就引出來(lái)一個(gè)問(wèn)題，即在我們國(guó)家合同立法上并沒(méi)有明確的對(duì)像酒吧這一類面向公眾提供服務(wù)的市場(chǎng)主體的訂約自由作出明文的限制，但是像這一類市場(chǎng)主體是不是享有不受限制的訂約自由？我們說(shuō)答案是否定的。像這一類面向公眾提供服務(wù)的市場(chǎng)主體，它們的訂約自由一般都要受到相應(yīng)的限制，所以大家在對(duì)案件進(jìn)行審理的過(guò)程中，在合同法第15條所列舉的要約邀請(qǐng)的類型里，像商品和服務(wù)行為的標(biāo)價(jià)陳列，合同法沒(méi)有直接規(guī)定為邀約邀請(qǐng)。在這樣一種法律制度設(shè)計(jì)的背后，其實(shí)就是在告訴我們不少類型的市場(chǎng)主體他們的遞約自由都要受到相應(yīng)的限制，這是對(duì)合同的第一內(nèi)容所進(jìn)行的限制。第二項(xiàng)選擇對(duì)方當(dāng)事人的自由也要受到相應(yīng)的限制。首先，如果某些類型的市場(chǎng)主體，他們的第一項(xiàng)自由都要受到限制的話，他們選擇對(duì)方當(dāng)事人的自由也會(huì)受到相應(yīng)的限制。除此以外，在合同法上還有專門對(duì)選擇對(duì)方當(dāng)事人的自由進(jìn)行限制的制度，最典型的例子，像合同法第230條的規(guī)定，房屋租賃合同的出租人如果要轉(zhuǎn)讓出租房屋的所有權(quán)的話，一方面要提前通知承租人，另一方面承租人在同等條件下享有優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利，承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)實(shí)際上就限制了出租人在訂立房屋買賣合同時(shí)，選擇對(duì)方當(dāng)事人的自由。民法典起草時(shí)，王利明教授主持的課題組向人大法工委提交了一份民法典的專家建議稿，對(duì)現(xiàn)在合同第230條的規(guī)定作了進(jìn)一步的規(guī)定。怎么作出的呢，在合同法第230條的規(guī)定里面，甲把房屋出租給了乙，房屋租賃合同約定的租賃期限是十年，在租賃合同履行到第二年的時(shí)候，如果甲和丙之間訂立了房屋的買賣合同，并且為丙辦理了房屋的過(guò)戶登記手續(xù)，沒(méi)有給承租人提供優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的行使條件，按照王利明主持的課題組提交的民法典專家建議稿里的設(shè)計(jì)，乙有權(quán)向法院提起訴訟，他的訴訟請(qǐng)求可以包括兩項(xiàng)內(nèi)容，第一項(xiàng)請(qǐng)求法官確認(rèn)甲和丙之間訂立的房屋買賣合同是相對(duì)于自己無(wú)效的買賣合同；同時(shí)他還可以提起第二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，那就是乙有權(quán)主張乙、丙的購(gòu)買房屋的價(jià)款直接和甲之間發(fā)生房屋買賣合同關(guān)系。這樣的一個(gè)制度設(shè)計(jì)更加明確地告訴我們，作為房屋租賃合同的出租人，在訂立房屋買賣合同的時(shí)候，他選擇對(duì)方當(dāng)事人的自由是要受到相應(yīng)限制的，這是合同自由的第二項(xiàng)內(nèi)容受到限制的一個(gè)例子。合同自由的第三項(xiàng)內(nèi)容受到的限制就更多了，比如說(shuō)合同法第40條關(guān)于格式條款在相關(guān)情形下絕對(duì)無(wú)效的規(guī)定、第52條關(guān)于合同絕對(duì)無(wú)效的規(guī)定，合同法第53條，關(guān)于免擇條款相關(guān)內(nèi)容絕對(duì)無(wú)效的規(guī)定、合同法第329條關(guān)于技術(shù)合同絕對(duì)無(wú)效的規(guī)定，這些規(guī)定實(shí)際都是對(duì)合同自由第三項(xiàng)內(nèi)容的限制。除此以外，根據(jù)合同法第52條第5項(xiàng)的規(guī)定，其它法律和行政法規(guī)上的強(qiáng)行性規(guī)范也有可能會(huì)構(gòu)成對(duì)決定合同的內(nèi)容自由和限制，我們看合同自由的第三項(xiàng)內(nèi)容也是存在有相對(duì)限制的。合同自由的第四項(xiàng)內(nèi)容，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上變更、解除合同的自由。根據(jù)合同法第44條第2款的規(guī)定，辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)才生效的依照法律和法規(guī)的規(guī)定。這個(gè)條款就告訴我們，有些合同是批準(zhǔn)了才生效的合同，對(duì)于這些批準(zhǔn)了才生效的合同，當(dāng)事人變更和解除合同時(shí)同樣要辦理批準(zhǔn)手續(xù)，只有辦理了批準(zhǔn)手續(xù)，合同才能夠變更和解除，這就意味著合同規(guī)定的第四項(xiàng)自由受到了法律的限制。至于第五項(xiàng)內(nèi)容它會(huì)受到相應(yīng)的限制對(duì)法官來(lái)講更是不言而喻的。如果合同關(guān)系的當(dāng)事人在合同中間作出這樣的約定，一旦雙方發(fā)生糾紛，任何一方當(dāng)事人都不能夠向法院提起訴訟，雙方的糾紛只能夠由雙方在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上予以解決，那我們知道這個(gè)約定是無(wú)效的約定。因?yàn)殡p方不得通過(guò)在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成排除司法權(quán)的約定。由此可以看出，合同法一方面確認(rèn)和堅(jiān)持了合同自由，另一方面又對(duì)合同自由進(jìn)行了相應(yīng)的限制。但有一點(diǎn)我們要注意，盡管我們對(duì)合同自由的限制作了這么多的介紹，但是在審判實(shí)踐中為了遵守合同自由原則的要求，必須要遵守一項(xiàng)基本的規(guī)則，這項(xiàng)規(guī)則就是在合同法上對(duì)合同自由所進(jìn)行的限制一方面要有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，另一方面必須要有明確的法律依據(jù)。但是在合同法上對(duì)合同自由的確認(rèn)和保障即不需要有理由、又不需要有法律的依據(jù)。這樣的一個(gè)規(guī)則不僅僅是我們處理合同糾紛時(shí)要遵守的一個(gè)規(guī)則，也是我們處理所有民事案件的時(shí)候必須要遵守的一項(xiàng)基本的規(guī)則，合同自由在合同法上處于這樣的一個(gè)地位，目的是為了保證交易自由的實(shí)現(xiàn)，最終是為了實(shí)現(xiàn)鼓勵(lì)交易的立法宗旨。這可以說(shuō)是鼓勵(lì)交易在合同法上的第一點(diǎn)體現(xiàn)?！　」膭?lì)交易的立法宗旨在合同法上的第二點(diǎn)體現(xiàn)是我們國(guó)家的合同法盡可能促成合同關(guān)系的成立。合同關(guān)系的成立是交易關(guān)系得以順利進(jìn)行的前提條件，如果合同關(guān)系不能成立的話，鼓勵(lì)交易就是一句空話，因此我們的合同法首先盡可能的促成合同關(guān)系的成立。合同法上的哪些制度設(shè)計(jì)哪些法律規(guī)則是服務(wù)于盡可能促成合同關(guān)系的成立這樣一個(gè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)呢？下面我們結(jié)合合同法總則的第二章合同的訂立，也就是從合同法第9到合同法的43條所涉及到的幾個(gè)問(wèn)題來(lái)作一個(gè)簡(jiǎn)要的分析介紹。首先，我們舉第一個(gè)例子，比如說(shuō)合同法上有關(guān)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的要求對(duì)合同關(guān)系有什么樣的影響。大家在處理合同糾紛時(shí)應(yīng)該能夠發(fā)現(xiàn)，合同法有關(guān)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的規(guī)定與81年頒布的經(jīng)濟(jì)合同法相比有了很大的變化，那就是在81年頒布的經(jīng)濟(jì)合同法中，除了即時(shí)清結(jié)的合同外，其他經(jīng)濟(jì)合同都應(yīng)當(dāng)采用書面形式，但是現(xiàn)在的合同法是以采用書面形式為例外，以不采取書面形式為原則。所以在這部合同法上，應(yīng)當(dāng)采取書面形式的合同應(yīng)該說(shuō)寮寮無(wú)幾。像金融機(jī)構(gòu)作為貸款方立的借款合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，租賃期限在6個(gè)月以上的定期租賃合同、融資合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開(kāi)發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，在合同法上應(yīng)當(dāng)采用書面形式的主要有這6個(gè)合同。根據(jù)合同法第10條第2款的規(guī)定，法律法規(guī)規(guī)定當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。在審判實(shí)踐中，如果法律法規(guī)規(guī)定當(dāng)事人之間的合同關(guān)系應(yīng)當(dāng)采用書面形式，當(dāng)事人沒(méi)有依照法律和法規(guī)的規(guī)定采用書面形式，會(huì)對(duì)當(dāng)事人之間的合同關(guān)系產(chǎn)生什么樣的影響？在以往的審判實(shí)踐中，法官主要有兩種做法，一是認(rèn)為凡在法律條文里出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”兩字的，這個(gè)條文所對(duì)應(yīng)的法律規(guī)范都要作為強(qiáng)行性規(guī)范來(lái)對(duì)待，如果當(dāng)事人之間的合同關(guān)系沒(méi)有采取書面形式，那么合同無(wú)效，這是比較常見(jiàn)的處理案件的方法。二是認(rèn)為如果法律法規(guī)規(guī)定當(dāng)事人之間的合同關(guān)系應(yīng)當(dāng)采用書面形式，那這個(gè)合同我們叫要式合同。什么是要式合同呢？要式合同是指采用法律和行政法規(guī)所要求的特定形式才能成立的合同，因此當(dāng)事人之間的合同未依照法律和法規(guī)采用書面形式，合同關(guān)系不成立，這是第二種比較常見(jiàn)的處理這種案件的方式?，F(xiàn)在的問(wèn)題是，這兩種對(duì)類似案件的進(jìn)行處理的不同方法，在現(xiàn)在的合同法上沒(méi)有根據(jù)?，F(xiàn)在的合同法關(guān)于應(yīng)當(dāng)采用書面形式的規(guī)定，即不影響合同關(guān)系的效力，也不影響合同關(guān)系的成立，原因是什么？我們作一個(gè)簡(jiǎn)單的分析，在現(xiàn)在的合同法上，為什么只要求六個(gè)類型的合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，因?yàn)檫@六個(gè)合同有以下三個(gè)特點(diǎn)：交易所涉及金額相對(duì)比較高。舉一個(gè)例子，合同法上的借款合同包括兩種：一種金融機(jī)構(gòu)作為貸款人一方訂立的借款合同，一種是自然人和自然人之間訂立的借款合同。大家注意到金融機(jī)構(gòu)作為貸款人一方訂立的借款合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，自然人和自然人之間訂立的借款合同另有約定的除外，為什么兩個(gè)借款合同，同樣都是借款合同，但一個(gè)應(yīng)當(dāng)采用書面形式，一個(gè)另有約定的除外，其中一個(gè)非常重要的原因，就是金融機(jī)構(gòu)作為貸款人一方訂立的借款合同涉及的交易金額相對(duì)都比較高。交易規(guī)則相對(duì)比較復(fù)雜。最典型的例子是融資租賃合同。融資租賃合同為什么交易的規(guī)則比較復(fù)雜，大家處理過(guò)這樣的案件就會(huì)比較清楚，根據(jù)合同法第237條的規(guī)定，融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對(duì)出賣人和租賃物的選擇購(gòu)買租賃物供承租人使用，然后收取租金的合同。融資租賃合同是兩個(gè)合同三方當(dāng)事人有機(jī)結(jié)合在一起構(gòu)成的一個(gè)獨(dú)立有名合同，在融資租賃合同里三方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)經(jīng)常是相互交叉的，比如說(shuō)本來(lái)在融資租賃交易里買賣合同的當(dāng)事人是出賣人和融資租賃公司，但是融資租賃交易中間的承租人經(jīng)常會(huì)取代買受人的地位，去接受標(biāo)的物的交付，他在接受標(biāo)的物交付時(shí)，具有和買受人相同的法律地位。而且如果出賣人交付的標(biāo)的物存在有質(zhì)量瑕疵，經(jīng)常是基于三方當(dāng)事人的約定，由承租人直接向出賣人主張違反瑕疵擔(dān)保義務(wù)的違約責(zé)任的承擔(dān)。融資租賃公司不過(guò)是履行協(xié)助承租人履行的義務(wù)，融資租賃公司和承租人之間的租賃合同作為一個(gè)有償合同，融資租賃公司應(yīng)當(dāng)向承租人負(fù)擔(dān)違反物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)和權(quán)利的瑕疵擔(dān)保義務(wù)的違約責(zé)任，但出租人在大多數(shù)情況下，無(wú)需向承租人負(fù)擔(dān)違反物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)的違約責(zé)任。所以合同法 238條的第2款規(guī)定融資租賃合同應(yīng)當(dāng)采書面形式。合同的存在期限相對(duì)較長(zhǎng)。最典型的例子是合同法第215條的規(guī)定，租賃期限在6個(gè)月以上的租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。那如果租賃期限不滿6個(gè)月的話，合同法就沒(méi)有采用書面形式的要求。剛才提到的6個(gè)合同，之所以要求應(yīng)當(dāng)采用書面形式，是因?yàn)樗鼈冇羞@三個(gè)共同的特點(diǎn)，這三個(gè)共同的特點(diǎn)產(chǎn)生了兩個(gè)必要性：第一個(gè)必要性是保存證據(jù)的必要性。交易涉及的金額越高，交易的規(guī)則越是復(fù)雜，交易存在期限越長(zhǎng)，越有必要保存證據(jù)，否則很容易給交易關(guān)系的當(dāng)事人帶來(lái)無(wú)法預(yù)料到的巨大的風(fēng)險(xiǎn)。那么怎樣去保存證據(jù)，既能夠降低交易的成本，又能夠起到較強(qiáng)的證明效果呢？最好的辦法就是采用書面形式。因?yàn)闀婧贤旧砭褪且粋€(gè)直接證據(jù)，可以直接作為認(rèn)定當(dāng)事人所主張的案件事實(shí)存在的依據(jù)；第二個(gè)必要性是督促當(dāng)事人謹(jǐn)慎交易的必要性。交易涉及的金額越高，交易的規(guī)則越是復(fù)雜，交易存儲(chǔ)期限越長(zhǎng)，越有必要謹(jǐn)慎交易，否則一不小心，就會(huì)使當(dāng)事人遭受損害。怎樣去督促當(dāng)事人謹(jǐn)慎交易，比較經(jīng)濟(jì)和相對(duì)比較有效的辦法就是采用書面形式。通過(guò)書面形式的采用，可以起到督促當(dāng)事人謹(jǐn)慎交易的作用。通過(guò)這樣的分析，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，那就是在合同法上要求特定類型的合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，最終是服務(wù)于合同雙方當(dāng)事人自身利益的維護(hù)，它既不是為了保護(hù)國(guó)家利益，又不是為了保護(hù)社會(huì)公共利益，因此合同法第10條第2款的規(guī)定，以及合同法的分則里有關(guān)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的規(guī)定，根本就不是有些法官所理解的強(qiáng)行性規(guī)定，而是合同法上的倡導(dǎo)性規(guī)范，即提倡和誘導(dǎo)合同雙方的當(dāng)事人在從事特定類型交易的時(shí)候，最好要采用書面形式，如果不采用，風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)；如果不采用，法官不得認(rèn)定合同絕對(duì)無(wú)效。那可不可以認(rèn)定合同關(guān)系不成立？回答同樣是否定的。首先，根據(jù)合同法第36條的規(guī)定，盡管法律法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定要采用書面形式，但當(dāng)事人沒(méi)有采用書面形式，一方履行了合同的主要義務(wù)，對(duì)方也接受了，這時(shí)候合同關(guān)系仍然成立。也就是說(shuō)，至少在合同法第36條所規(guī)定的情況下，合同關(guān)系是可以成立的。但如果沒(méi)有合同法第36條所規(guī)定的情況，合同關(guān)系是不是就不成立？在海南曾經(jīng)發(fā)生了一個(gè)案件，湖南省的甲公司和海南省的乙公司通過(guò)打電話的方式訂立了一個(gè)口頭協(xié)議，這個(gè)口頭協(xié)議訂于99年3月15日合同法頒布以前，當(dāng)時(shí)適用的是經(jīng)濟(jì)合同法的規(guī)定，那么兩家的訂了一個(gè)什么樣的口頭協(xié)議呢，海南的乙公司從湖南的甲公司購(gòu)買一批生產(chǎn)設(shè)備，雙方達(dá)成口頭協(xié)議以后，湖南的甲公司就組織貨物，并且把它運(yùn)送到海南的乙公司的住所地。結(jié)果乙公司由于轉(zhuǎn)產(chǎn)，不再需要這批生產(chǎn)設(shè)備，因此乙公司拒絕接受甲公司運(yùn)到自己所在地的這批設(shè)備，甲公司要求乙公司接受貨物，并且要求乙公司按照合同約定支付相應(yīng)的價(jià)款，乙公司抗辯說(shuō)雙方訂立的合同按照經(jīng)濟(jì)合同法的規(guī)定是工礦產(chǎn)品購(gòu)銷合同，這個(gè)工礦產(chǎn)品購(gòu)銷合同不是即時(shí)清結(jié)的經(jīng)濟(jì)合同，因此應(yīng)當(dāng)采用書面形式，但雙方?jīng)]有采用書面形式，只是達(dá)成了口頭協(xié)議，所以這個(gè)合同關(guān)系根本就沒(méi)有成立。既然合同關(guān)系沒(méi)有成立，甲公司給乙公司送貨屬于盲動(dòng)，應(yīng)當(dāng)自擔(dān)損失，乙公司根本沒(méi)有向甲公司支付貨款的義務(wù)。他的抗辯得到法官的支持。我們看，如果案件這樣來(lái)進(jìn)行處理的話，會(huì)造成一個(gè)什么結(jié)果，一個(gè)直接后果就是就是在市場(chǎng)交易關(guān)系中，誰(shuí)不守信用，法律就保護(hù)誰(shuí)。在這樣的情況下，如果法律去保護(hù)不守信用的人的話，我們說(shuō)這個(gè)國(guó)家的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)很難得到健康的發(fā)展。大家有沒(méi)有看中央電視臺(tái)2套播出的一個(gè)節(jié)目，就是2002年度中央電視臺(tái)的十大經(jīng)濟(jì)年度人物，其中有一位是北京大學(xué)是光華管理學(xué)院的張維迎教授。張維迎教授之所以能夠當(dāng)選為十大經(jīng)濟(jì)年度人物，其一個(gè)重要的貢獻(xiàn)是提出了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的信譽(yù)基礎(chǔ)，也就是說(shuō)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必須要有一定的信譽(yù)基礎(chǔ)。離開(kāi)了一定的信譽(yù)基礎(chǔ)無(wú)法建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。所謂信譽(yù)首先是指信用，沒(méi)有一個(gè)良好的信用狀況，就不可能有一個(gè)健康發(fā)展的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，我們的法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)服務(wù)于維持和培育良好的市場(chǎng)信用，但如果像剛才法官在案件當(dāng)中所作出的判決的話，法律恰恰是保護(hù)了不守信用的一方，他也承認(rèn)有口頭協(xié)議的存在，只不過(guò)雙方?jīng)]有用書面形式把口頭協(xié)議的內(nèi)容給記錄下來(lái)，最后法官就說(shuō)合同關(guān)系不成立。在99年10月1日合同法生效以后，不應(yīng)當(dāng)再作出這樣的判決。即使雙方的合同關(guān)系沒(méi)有36條所規(guī)定的情形，但是雙方或一方能夠證明有口頭合同存在的，合同關(guān)系仍然存在，任何一方不得以未依照法律規(guī)定采用書面形式為由要求確認(rèn)合同關(guān)系不成立，除非有其他證據(jù)證明雙方把書面形式的采用約定成為了合同關(guān)系的成立條件。如果沒(méi)有這樣的約定，合同關(guān)系在雙方約定一致之時(shí)起就成立。因?yàn)楹贤倓t的第二章說(shuō)得很清楚，承諾生效之時(shí)起，合同成立。所以只要一方當(dāng)事人證明他們之間協(xié)商一致了，承諾已經(jīng)生效了，合同關(guān)系也就成立了。有的法官可能會(huì)說(shuō)，按照梁慧星老師在民法解釋學(xué)里告訴我們的法律漏洞的填補(bǔ)方法，對(duì)合同法第36條進(jìn)行反對(duì)解釋，就會(huì)得出一個(gè)結(jié)論 如果不符合合同法第36條所規(guī)定的情況，合同關(guān)系就不成立了。大家必須注意，反對(duì)解釋必須是在條件和結(jié)果之間是一種必要關(guān)系、或是一種充分必要關(guān)系時(shí)才能夠使用。你必須首先證明合同法第36條所規(guī)定的構(gòu)成條件和法律效果之間是一種必要或充分必要關(guān)系，你才能夠進(jìn)行反對(duì)解釋，但是從鼓勵(lì)交易的立法意圖出發(fā)，你無(wú)法證明36條里的構(gòu)成條件和法律效果是一種必要條件或充分必要條件，因此