法律類型理論和類推方式研究研究與分析-資料下載頁(yè)
2025-01-01 07:43本頁(yè)面
【正文】 明知對(duì)方是婦女的話，那么舉例三，如果甲男將乙女誤認(rèn)為是男子而實(shí)施性侵犯又將如何處理呢?很明顯實(shí)踐中是按照對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的強(qiáng)奸犯的既遂來(lái)進(jìn)行處罰的。這里法律適用的理念和方式到底是什么? 首先，筆者以為這個(gè)問題與人類認(rèn)識(shí)的類型化傾向關(guān)系密切。按照康德的綜合的知識(shí)來(lái)理解，一個(gè)綜合的源自于經(jīng)驗(yàn)的概念是無(wú)法確定其界限的，因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)概念是在某些感官的基礎(chǔ)上賦予概念以特征，而我們總是可以在概念上附加另外一些特征。 [26] 如果我們承認(rèn)人類的知識(shí)源自于經(jīng)驗(yàn)的話，康德的綜合的經(jīng)驗(yàn)概念無(wú)非就是類型，因?yàn)檎嬲母拍钏哂械木_化在日常認(rèn)識(shí)中是不必要的。例如在上述例子中，強(qiáng)奸的對(duì)象只要是女子就可以了，因而只要符合女子的一般特征就足夠法律的適用，我們不需要去追問女子的本質(zhì)最終是什么，不斷的追問只會(huì)得出女子是由質(zhì)子、中子、電子等等組成的結(jié)論，雖然在存在角度沒有問題，但是與法律適用中需要區(qū)分的某些特征是違背的。什么是女子不是一個(gè)明確的概念，從經(jīng)驗(yàn)上講，女子應(yīng)該是具備女性生殖特征的人，但是對(duì)于“中性人”而言則又需要從染色體加以辨別。因而總體上我們?cè)谌粘；顒?dòng)中僅賦予認(rèn)識(shí)以類型是合適的，這樣我們就具有了開放性的結(jié)構(gòu)，對(duì)于不斷追求新的知識(shí)也創(chuàng)造了條件?！ ⌒谭ㄖ袑⒄J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與認(rèn)識(shí)正確的行為予以同等對(duì)待所使用的方式就是類推。在上述三例中，我們看到如果行為人所追求的目的與行為人在明知犯罪對(duì)象是女子的情況下所追求的目的具有某種類似關(guān)系的話，即行為人具有強(qiáng)奸婦女的主觀意圖的話，那么與強(qiáng)奸罪的構(gòu)成具有歸約性嗎?例三可能能夠完成先行的暴力、威脅等行為和強(qiáng)奸行為(也有可能不能完成)，例二則一般只能完成先行行為(如果行為人對(duì)性行為也有不正確的認(rèn)識(shí)，可能是誤認(rèn)為已經(jīng)完成)，那么在實(shí)際不能完成的情況下，它們就只在客觀方面的性侵犯行為方面存在差異，其他方面則具有類似性。例一的差異性則更大，既有主觀方面的差異，有存在客觀行為的差異。經(jīng)過比較之后，我們更傾向于對(duì)例二和例三適用強(qiáng)奸罪的類推，而對(duì)例二則放棄適用?！ ♂槍?duì)人們可能提出的類推方式所得結(jié)論的不確定性問題，我們要說的是法律規(guī)范中所謂的概念其實(shí)都不能達(dá)到科學(xué)概念所要求的程度。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，如故意殺人意味著故意非法剝奪他人的生命，但是在法律規(guī)范中我們不可能列舉所有的殺人方法，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)里的復(fù)雜性我們不可能完成預(yù)知，我們能做的只有以類型來(lái)加以描述，并使其具有一定的張力而能夠適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要——非法剝奪他人生命只是類型描述，否則我們就只能對(duì)法律規(guī)范不斷進(jìn)行修訂和有權(quán)解釋。因此，法律規(guī)范本身的性質(zhì)已經(jīng)決定了即使運(yùn)用傳統(tǒng)的方法對(duì)概念進(jìn)行涵攝，也是不能保證結(jié)論的完全穩(wěn)妥。甚至孫斯坦教授還提出類推方式對(duì)新事物和觀點(diǎn)具有很大程度的開放性，為人們的分歧和不確定見解達(dá)成共識(shí)創(chuàng)造了條件。 [27] 知識(shí)完全確定的時(shí)代還沒有到來(lái)，特別是在法律領(lǐng)域中。 避免“惡法亦法”的困難，不是形式邏輯的方式可以解決的，這時(shí)需要進(jìn)行非形式邏輯論證。對(duì)惡法的判斷本來(lái)就蘊(yùn)涵了人們對(duì)“善”的理解，價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)和方法筆者將另文闡述，雖然這個(gè)問題不是本文要解決的問題，卻也反映出公正的法律判決是形式邏輯方法無(wú)法解決的，而不僅僅是類推方式是如此?！ ?jù)此，我們可以得出如下結(jié)論：類推方式是適用刑法的基本方法，對(duì)罪刑法定原則及其派生的禁止類推原則的適用應(yīng)當(dāng)基于實(shí)質(zhì)論證的考量。也就是說，無(wú)論在法律發(fā)現(xiàn)、法律推理或者法律論證過程中，類推方式作為形式上的保證，而禁止類推則作為實(shí)質(zhì)上的保障。如果從實(shí)質(zhì)上說，絕對(duì)禁止類推有可能使被告人的權(quán)益遭受侵害，所以即使是在實(shí)質(zhì)上論證應(yīng)采取有限制的禁止類推原則。既然刑法的適用是如此，我們就更可以推及其他部門法?！ 〗Y(jié)語(yǔ) 考夫曼的類型理論的出發(fā)點(diǎn)是為了解決在法律發(fā)現(xiàn)過程中如何使得事實(shí)與法律規(guī)范相對(duì)應(yīng)，從而得到正確的判決。本文從考夫曼的理論為出發(fā)點(diǎn)，將類型理論和類推方式予以拓展，不僅關(guān)涉到法律發(fā)現(xiàn)，而且與法律推理和法律論證有關(guān)聯(lián)。類推方式不僅是一種在法律適用中需要使用的通常方法，這種方法以建立在共相基礎(chǔ)上的類型理論為出發(fā)點(diǎn)，通過類推的方式將規(guī)范與事實(shí)予以聯(lián)結(jié)，惟有在命題的共相的基礎(chǔ)上才有可能在法律推理過程中成功跨越規(guī)范命題與事實(shí)命題之間的鴻溝，才能獲得相應(yīng)的結(jié)論命題。另一方面對(duì)類推方式的證明關(guān)乎證明方式上的命題證明，往往為法律論證所忽略，而恰恰是對(duì)類推方式的證明保證了法律結(jié)論似真的一個(gè)重要方面。因此可以說，人的認(rèn)識(shí)是類型化的，以類推方式運(yùn)用于法律發(fā)現(xiàn)、法律推理和法律論證，是符合認(rèn)識(shí)論的要求的——這一切已經(jīng)可以從刑法適用上得到證成。第 12 頁(yè) 共 12 頁(yè)
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