法律類型理論和類推方式研究研究與分析-資料下載頁
2025-01-01 07:43本頁面
【正文】 明知對方是婦女的話，那么舉例三，如果甲男將乙女誤認為是男子而實施性侵犯又將如何處理呢?很明顯實踐中是按照對象認識錯誤的強奸犯的既遂來進行處罰的。這里法律適用的理念和方式到底是什么? 首先，筆者以為這個問題與人類認識的類型化傾向關系密切。按照康德的綜合的知識來理解，一個綜合的源自于經(jīng)驗的概念是無法確定其界限的，因為經(jīng)驗概念是在某些感官的基礎上賦予概念以特征，而我們總是可以在概念上附加另外一些特征。 [26] 如果我們承認人類的知識源自于經(jīng)驗的話，康德的綜合的經(jīng)驗概念無非就是類型，因為真正的概念所具有的精確化在日常認識中是不必要的。例如在上述例子中，強奸的對象只要是女子就可以了，因而只要符合女子的一般特征就足夠法律的適用，我們不需要去追問女子的本質最終是什么，不斷的追問只會得出女子是由質子、中子、電子等等組成的結論，雖然在存在角度沒有問題，但是與法律適用中需要區(qū)分的某些特征是違背的。什么是女子不是一個明確的概念，從經(jīng)驗上講，女子應該是具備女性生殖特征的人，但是對于“中性人”而言則又需要從染色體加以辨別。因而總體上我們在日?；顒又袃H賦予認識以類型是合適的，這樣我們就具有了開放性的結構，對于不斷追求新的知識也創(chuàng)造了條件?！ ⌒谭ㄖ袑⒄J識錯誤與認識正確的行為予以同等對待所使用的方式就是類推。在上述三例中，我們看到如果行為人所追求的目的與行為人在明知犯罪對象是女子的情況下所追求的目的具有某種類似關系的話，即行為人具有強奸婦女的主觀意圖的話，那么與強奸罪的構成具有歸約性嗎?例三可能能夠完成先行的暴力、威脅等行為和強奸行為(也有可能不能完成)，例二則一般只能完成先行行為(如果行為人對性行為也有不正確的認識，可能是誤認為已經(jīng)完成)，那么在實際不能完成的情況下，它們就只在客觀方面的性侵犯行為方面存在差異，其他方面則具有類似性。例一的差異性則更大，既有主觀方面的差異，有存在客觀行為的差異。經(jīng)過比較之后，我們更傾向于對例二和例三適用強奸罪的類推，而對例二則放棄適用?！ ♂槍θ藗兛赡芴岢龅念愅品绞剿媒Y論的不確定性問題，我們要說的是法律規(guī)范中所謂的概念其實都不能達到科學概念所要求的程度。舉一個簡單的例子，如故意殺人意味著故意非法剝奪他人的生命，但是在法律規(guī)范中我們不可能列舉所有的殺人方法，因為現(xiàn)實里的復雜性我們不可能完成預知，我們能做的只有以類型來加以描述，并使其具有一定的張力而能夠適應現(xiàn)實的需要——非法剝奪他人生命只是類型描述，否則我們就只能對法律規(guī)范不斷進行修訂和有權解釋。因此，法律規(guī)范本身的性質已經(jīng)決定了即使運用傳統(tǒng)的方法對概念進行涵攝，也是不能保證結論的完全穩(wěn)妥。甚至孫斯坦教授還提出類推方式對新事物和觀點具有很大程度的開放性，為人們的分歧和不確定見解達成共識創(chuàng)造了條件。 [27] 知識完全確定的時代還沒有到來，特別是在法律領域中?！ ”苊狻皭悍ㄒ喾ā钡睦щy，不是形式邏輯的方式可以解決的，這時需要進行非形式邏輯論證。對惡法的判斷本來就蘊涵了人們對“善”的理解，價值判斷的標準和方法筆者將另文闡述，雖然這個問題不是本文要解決的問題，卻也反映出公正的法律判決是形式邏輯方法無法解決的，而不僅僅是類推方式是如此?！ ?jù)此，我們可以得出如下結論：類推方式是適用刑法的基本方法，對罪刑法定原則及其派生的禁止類推原則的適用應當基于實質論證的考量。也就是說，無論在法律發(fā)現(xiàn)、法律推理或者法律論證過程中，類推方式作為形式上的保證，而禁止類推則作為實質上的保障。如果從實質上說，絕對禁止類推有可能使被告人的權益遭受侵害，所以即使是在實質上論證應采取有限制的禁止類推原則。既然刑法的適用是如此，我們就更可以推及其他部門法。 結語 考夫曼的類型理論的出發(fā)點是為了解決在法律發(fā)現(xiàn)過程中如何使得事實與法律規(guī)范相對應，從而得到正確的判決。本文從考夫曼的理論為出發(fā)點，將類型理論和類推方式予以拓展，不僅關涉到法律發(fā)現(xiàn)，而且與法律推理和法律論證有關聯(lián)。類推方式不僅是一種在法律適用中需要使用的通常方法，這種方法以建立在共相基礎上的類型理論為出發(fā)點，通過類推的方式將規(guī)范與事實予以聯(lián)結，惟有在命題的共相的基礎上才有可能在法律推理過程中成功跨越規(guī)范命題與事實命題之間的鴻溝，才能獲得相應的結論命題。另一方面對類推方式的證明關乎證明方式上的命題證明，往往為法律論證所忽略，而恰恰是對類推方式的證明保證了法律結論似真的一個重要方面。因此可以說，人的認識是類型化的，以類推方式運用于法律發(fā)現(xiàn)、法律推理和法律論證，是符合認識論的要求的——這一切已經(jīng)可以從刑法適用上得到證成。第 12 頁 共 12 頁
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