【正文】 為公法人格，“全國(guó)一盤棋”、“一大二公”，沒有“私”的存在，也就不存在國(guó)家私法人格的問題?，F(xiàn)在，經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，一方面，國(guó)家作為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的組織者和作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的管理者，明顯體現(xiàn)出它的公法人格；另一方面，國(guó)家作為市場(chǎng)主體的一員同時(shí)還參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)（以國(guó)有企業(yè)和國(guó)家控股企業(yè)的形式），又表現(xiàn)出它的私法律人格。因此，經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌帶來了國(guó)家法律人格雙重性問題。另外，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的政府干預(yù)模式也是國(guó)家法律人格雙重性一個(gè)原因。由于市場(chǎng)本身固有的局限性，會(huì)出現(xiàn)“市場(chǎng)失靈”，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)只有在公法人格的國(guó)家合法地、符合整體利益地長(zhǎng)期干預(yù)下，才能具有生機(jī)和活力。從中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展軌跡以及西方國(guó)家成功的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)作模式來看，中國(guó)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，公法人格的國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的模式必須經(jīng)歷一個(gè)從行政手段——行政、經(jīng)濟(jì)手段——行政、經(jīng)濟(jì)、法律手段初級(jí)階段——最終到以法律和在憲法和法律限度內(nèi)的政策為手段的高級(jí)階段過渡的過程。[24] 市場(chǎng)不能在真空中運(yùn)轉(zhuǎn)，它需要只有政府才能提供的法律與規(guī)章制度體系。但是我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制剛開始轉(zhuǎn)軌，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還未真正建立，中國(guó)目前正處于行政、經(jīng)濟(jì)、法律手段三者混合的初級(jí)干預(yù)階段。我國(guó)行政權(quán)主體另外還代表國(guó)家管理、經(jīng)營(yíng)者國(guó)有資產(chǎn)。當(dāng)這些國(guó)有資產(chǎn)以國(guó)有企業(yè)和集體企業(yè)的形式進(jìn)入市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，這些行政主體就成為市場(chǎng)主體，獲得了私法人格。盡管這兩種主體可能不是同一人、或同一個(gè)機(jī)構(gòu)，但從抽象意義上講，這兩種主體最終都指向一個(gè)“國(guó)家”。因此，在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌時(shí)期，這種初級(jí)干預(yù)模式也導(dǎo)致國(guó)家法律人格的雙重性問題。如果國(guó)家干預(yù)到了僅以法律為手段的高級(jí)階段，即使國(guó)有經(jīng)濟(jì)還存在于自由市場(chǎng)，由于國(guó)有經(jīng)濟(jì)和其他經(jīng)濟(jì)形式一體地、平等的接受市場(chǎng)法則（私法）的規(guī)制和調(diào)整，國(guó)家的雙重法律人格涇渭分明，雙重問題將不存在。（三）國(guó)家法律人格雙重性問題的法制因素上述社會(huì)因素和經(jīng)濟(jì)制度因素決定著中國(guó)的法制狀況，而法制狀況既反映了又造成了我國(guó)國(guó)家法律人格雙重性問題，公法與私法劃分觀念的淡薄是我國(guó)國(guó)家法律人格雙重性問題的法制因素盡管公、私法劃分可以追溯到亞里士多德關(guān)于成文法與不成文法的區(qū)分，但這種思想的定型卻源于羅馬法學(xué)家的智慧。在羅馬帝國(guó)時(shí)期的法典編纂中，學(xué)者蓋尤斯、烏爾比安和查士丁尼等都分別對(duì)公、私法進(jìn)行了劃分。如查士丁尼在《法學(xué)階梯》中就說：“法律學(xué)習(xí)分兩部分。即公法和私法。公法涉及羅馬帝國(guó)的政體，私法則涉及個(gè)人利益?！盵25] 羅馬法中的公、私法劃分的意義，在于這種觀念對(duì)后世的啟發(fā)。列寧在19世紀(jì)20年代起草《蘇俄民法典》時(shí)指出：“我們不承認(rèn)任何‘私法’，在我們看來，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍。”前蘇聯(lián)法學(xué)家也認(rèn)為，在蘇聯(lián)，隨著私有制的廢除和社會(huì)主義公有制的建立，私法作為一個(gè)體現(xiàn)個(gè)人利益的法律這一概念是不必要的，要求一個(gè)獨(dú)立的公法和私法法律體系中的二元論的基礎(chǔ)已不再存在。[26] 我國(guó)雖承繼大陸法系民法傳統(tǒng)，本應(yīng)該繼受公法和私法的劃分傳統(tǒng)以及這一劃分所蘊(yùn)含的價(jià)值判斷，然而，中華人民共和國(guó)成立以后，由于歷史原因，走上了前蘇聯(lián)的法律發(fā)展道路，不承認(rèn)社會(huì)主義法律有公法和私法的劃分，拒絕繼受西方傳統(tǒng)的法律文化。另一方面，高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制也使以調(diào)整個(gè)人利益為己任的民法無用武之地。 公、私法的劃分是西方法治文明的重要組成部分，并且迄今仍在顯示其生命力和存在的充足價(jià)值。[27] 雖然由于法律傳統(tǒng)不同，英美法也沒有公、私法劃分的學(xué)理概念，在法律體系上也不作公法、私法區(qū)別，但從保障權(quán)利和限制權(quán)力這一功能來看，英美法是具備這種二元法律結(jié)構(gòu)的重要特征的。而我們現(xiàn)在雖然引進(jìn)了私法概念，也在學(xué)理上建立了公法體系和私法體系，但由于公、私法劃分的社會(huì)基礎(chǔ)——政治國(guó)家與市民社會(huì)的分離和良性互動(dòng)模式還沒有真正建立起來，公法與私法區(qū)分觀念仍很薄弱，二元法律結(jié)構(gòu)的功能價(jià)值沒有被充分認(rèn)識(shí)。在社會(huì)主義公有制條件下，國(guó)家這一特殊法律關(guān)系主體同時(shí)具有公法人格和私法人格的事實(shí)，沒有得到學(xué)界的充分論證，更沒有嘗試在制度設(shè)置上如何區(qū)分國(guó)家的公法人格和私法人格。七、結(jié)論國(guó)家法律人格雙重性問題，主要不是國(guó)家的公法人格問題，而是國(guó)家的私法人格問題。我國(guó)國(guó)家法律人格雙重性問題集中體現(xiàn)在我國(guó)國(guó)家所有權(quán)實(shí)現(xiàn)方式上。區(qū)分國(guó)家雙重法律人格，有助于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下國(guó)家所有權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，純粹的公有制經(jīng)濟(jì)或純粹的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，都不產(chǎn)生國(guó)家的雙重法律人格問題。因?yàn)橐磺卸际恰肮?的領(lǐng)域，就不會(huì)出現(xiàn)國(guó)家法律人格“私”的可能性。國(guó)家只有一種法律人格，談何“雙重混同”？我們向卻處在一個(gè)非常尷尬的境地。改革開放以前，在高度計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，不存在這類雙重性問題。但是后來，“國(guó)家允許私營(yíng)經(jīng)濟(jì)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展?！保?988年憲法修正案第一條 ）國(guó)家雙重人格，在傳統(tǒng)西方發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家不成為問題。但在我們這里卻成了一個(gè)“中國(guó)特色問題”。在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，不允許任何“私”的東西存在，更不可能讓國(guó)家有“私”的人格一面存在，因此也不存在國(guó)家雙重人格問題；如果中國(guó)實(shí)現(xiàn)完全的私有制經(jīng)濟(jì)，國(guó)家的角色只是監(jiān)管市場(chǎng)的“守夜人”，完全超脫于自由市場(chǎng)，也不會(huì)出現(xiàn)國(guó)家法律人格的雙重性問題?，F(xiàn)在的情況是：我們要在公有制基礎(chǔ)上建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)；國(guó)家一部分所有權(quán)又是以國(guó)有企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)營(yíng)方式實(shí)現(xiàn)。進(jìn)入市場(chǎng)的國(guó)有企業(yè)數(shù)量之大、影響力之巨，使得國(guó)家公權(quán)力不敢貿(mào)然放手，任其自主經(jīng)營(yíng)。這樣，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中國(guó)家出現(xiàn)雙重人格，并引出了諸如政企不分、國(guó)企改革難以過關(guān)、政府低效腐敗等一系列問題。因此，我們必須在制度上從國(guó)家雙重人格中將國(guó)家的私法人格剝離出來，并與國(guó)家公法人格嚴(yán)格區(qū)分開來，以便解決好國(guó)家所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)問題。國(guó)家兩種法律人格的區(qū)分適法是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、法治經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，而法治有賴于市民社會(huì)與政治國(guó)家的分離。因此，首先要通過培育中國(guó)的市民社會(huì)、合理界定國(guó)家活動(dòng)的范圍，并建立二者的良性互動(dòng)、權(quán)力和權(quán)利的制約及功能耦合關(guān)系，從而形成國(guó)家與市民社會(huì)的合理推動(dòng)。[28] 這是一個(gè)長(zhǎng)期而系統(tǒng)的工程，本文無力討論這一問題。[29]（原載于《私法》第3輯第2卷/總第6卷（北京大學(xué)出版社 2004年1月））[①] 彭萬林主編：《民法學(xué)》（修訂本），中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年版，第87頁。[②] [意] 彼德羅?彭梵得：《羅馬法教科書》，黃鳳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992年版，第51頁。[③] [法] 盧梭，《社會(huì)契約論》，商務(wù)印書館，1997年版，第2526頁[④] 單飛躍，王秀衛(wèi)：《經(jīng)濟(jì)法：市民社會(huì)與政治國(guó)家的辯證法》，載楊紫烜主編《經(jīng)濟(jì)法研究》（第2卷），北京大學(xué)出版社，2001年版。[⑤] 王利明：《論國(guó)家作為民事主體》，載王利明著：《民商法研究》（第一輯），法律出版社，1998年版。[⑥] 轉(zhuǎn)引自梁慧星：《民法總論》，法律出版社，1996年版，第26頁。[⑦] 法人不應(yīng)局限于民事權(quán)利主體的概念。雖然“法人”這個(gè)概念首先出現(xiàn)在德國(guó)民法中，但從法人的本質(zhì)屬性看，沒有理由認(rèn)為法人僅僅只是民事權(quán)利的特有概念。所以，資產(chǎn)階級(jí)民法學(xué)者首先把法人區(qū)分為公法人和私法人。[⑧] 《馬克思恩格斯選集》第4卷，第249頁。[⑨] 譚甄：《國(guó)家所有權(quán)概念辨析及物權(quán)法中的國(guó)家所有權(quán)》，載《法學(xué)論壇》2001年第5期[⑩] 陳云良：《經(jīng)濟(jì)法的模糊性研究》，摘自2001年“北大法律信息網(wǎng)’”[11] 陳云良：《經(jīng)濟(jì)法的模糊性研究》，摘自2001年“北大法律信息網(wǎng)’”[12] 史際春：《經(jīng)濟(jì)法的地位問題與傳統(tǒng)法律部門劃分理論批判》，載載楊紫烜主編《經(jīng)濟(jì)法研究》（第1卷），北京大學(xué)出版社，2000年版。[13] 《厲以寧說，這不公平》，載2000年11月20日《中國(guó)青年報(bào)》。[14] 王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年版，第24頁。[15] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社，1996年版，第25頁。[16] 轉(zhuǎn)引自梁慧星：《民法總論》，法律出版社，1996年版，第2526頁。[17] 馬長(zhǎng)山：《國(guó)家、市民社會(huì)與法治》，商務(wù)印書館，2001年版，第142頁。[18] 轉(zhuǎn)引自馬長(zhǎng)山：《國(guó)家、市民社會(huì)與法治》，商務(wù)印書館，2001年版，第280頁[19] 馬長(zhǎng)山：《西方法治產(chǎn)生的深沉歷史根源、當(dāng)代挑戰(zhàn)及其啟示——對(duì)國(guó)家與市民社會(huì)關(guān)系視角的重新審視》，載《法律科學(xué)》2001年第6期。[20] 《馬克思恩格斯全集》，第1卷，第443頁。[21] 《馬克思恩格斯選集》第三卷，第320頁[22] 王利明主編：《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國(guó)法制出版社，2001年版，第258頁。[23] 楊振山、朱慶育：《制定物權(quán)法的若干問題探討》，載2000年11月19日《法制日?qǐng)?bào)》。[24] 唐宏強(qiáng)：《當(dāng)代中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與國(guó)家公法主體角色定位的法理學(xué)分析》，在《河北法學(xué)》2001年第4期。[25] 轉(zhuǎn)引自艾倫沃森：《民法法系的演變及形成》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第187頁。[26] 轉(zhuǎn)引自沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社，1998年版，第376頁。[27] 劉楠：《論公、私法二元結(jié)構(gòu)與中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)》，載梁慧星主編《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國(guó)法制出版社，2000年版。[28] 馬長(zhǎng)山：《國(guó)家、市民社會(huì)與法治》，商務(wù)印書館，2001年版，第15頁。[29] 但我們可以在民法框架內(nèi)，建立國(guó)家私法人格制度，以尋求國(guó)家所有權(quán)實(shí)現(xiàn)的私法路徑，切實(shí)解決與國(guó)家有關(guān)的系列問題。筆者擬在另一篇論文中探討這一問題。 第 16 頁 共 16 頁