【正文】 個社會一方面就是國家，一方面就是人民，而中間缺乏一種獨立的支撐點。這樣一種缺乏支撐點的社會不可能是一種穩(wěn)固的、具有良好秩序的社會。那么法律職業(yè)作為一種獨立的職業(yè)，如何才能創(chuàng)造一種社會秩序，我想托克維爾已經(jīng)有了非常精彩的、非常具有說服力的論證。通過觀察世界不同國家的情況，我們也可以發(fā)現(xiàn)，任何一個真正長治久安的社會，往往是司法獨立程度高的社會，也就是說司法獨立與社會穩(wěn)定之間有一種正相關(guān)的關(guān)系，司法越獨立，社會越穩(wěn)定，相反，司法越不獨立，社會便越動蕩不已，經(jīng)濟秩序也非常混亂。所以，正像民主在帶來民眾的激情與活力的同時也帶來政府更高的權(quán)威一樣，司法獨立在帶來對政府權(quán)力制約的同時，也會給整個社會帶來秩序和穩(wěn)定。 魏：或許可以這么說，法律職業(yè)階層是中國這么一個傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會變革的社會動力學因素。 賀：正是如此。我還可以補充一點，因為法律職業(yè)在決策的過程中，最強調(diào)并不是一種非常激烈的、非常具有冒犯性的力量，相反，它要訴諸于非常理性化的方式，注重于說理，注重于嚴格的遵循程序，把人們非?？犊ぐ旱囊环N情感，放到一個人為制造出來的一種空間，即法庭之中作出理性的裁判。在這樣一種人造的理性空間里邊，直白的冤屈被轉(zhuǎn)換為法言法語所呈現(xiàn)的法律敘事，決策依賴證據(jù)的顯示和法律解釋的層層剝筍。法官的決策并非天馬行空，不受制約；律師和檢察官都成為有效的制約力量。我們觀察法制發(fā)達國家的一些經(jīng)典判決，會深切地感受到這樣的司法決策所具有的巨大說服力。 我覺得在這個理性化的過程當中，其實我們保持一種前后決策的統(tǒng)一，實際上也是我們在積蓄前人智慧的過程，前人的智慧不斷的累積到我們這兒，不斷的考慮我們昨天是怎么決策的，我們前天是怎么決策的。實際上，這樣訴諸于所有前人的智慧去解決我們當今的社會矛盾，應該說只會給社會帶來莫大的一種穩(wěn)定，也許在這些過程中政治的權(quán)力會發(fā)生某種轉(zhuǎn)移，或者權(quán)力的中心會發(fā)生轉(zhuǎn)移，司法的權(quán)力會成為一種非常富于吸引力的，人民更加理解、更加依賴的一種權(quán)力。 魏：我在這里插一句。我們上面談到了，和中國不同，日本有一個比較獨特的現(xiàn)象，就是起初日本的法律職業(yè)是由武士階層的人來擔任的。我們知道武士階層在日本是一個很有權(quán)力很有影響的階層，并且在日本社會結(jié)構(gòu)里地位也是非常高的。因為日本具有這個傳統(tǒng)，所以過渡到現(xiàn)代社會后能夠保持司法的獨立性格。中國沒有這個傳統(tǒng)，所以我們要創(chuàng)造這個傳統(tǒng)，這就要依賴今天的法律職業(yè)階層了。 賀：這是中國一個很大的問題。傳統(tǒng)社會一個很大缺陷，就是我們沒有形成一個良好的社會分層，由于分工所導致的不同職業(yè)不同行業(yè)之間的行業(yè)紀律，以及行業(yè)的理念、行業(yè)的倫理高度發(fā)達。中國和法國相比較，法國一直以來，有一個良好的文官傳統(tǒng)，構(gòu)成了后來現(xiàn)代化時期文官制度能夠高度發(fā)達，能夠很好的履行社會職責的一個前提條件。他們還有“穿袍貴族”（Noblesse de robe）的傳統(tǒng)，這些貴族們構(gòu)成一個獨特的階級，他們大多受過法律方面的高等教育，不僅從事法律職業(yè)，而且言談舉止高雅，與一般市民和“下等人”（populace）判然有別。過去司法在法國是一個家族之間代代相傳的事情，所謂穿袍家族等于說他爸爸是法官，他兒子跟著也是法官。我們知道孟德斯鳩也是繼承了法官的職位，后來他自己不愿意當，就把它給賣了。 其他國家的情況也很相似。法律職業(yè)不僅僅是一種獨特的行業(yè)，而且可以說是一種階級，跟某種貴族制度的傳統(tǒng)都有密切的關(guān)系。比如說在英國，法官幾乎都是貴族或其他上流階級出身，通常中學就讀于那種稱之為公學的私立貴族學校，然后進入牛津和劍橋兩所大學，畢業(yè)后進入法律職業(yè)。 美國當然是一個民主國家，一開始就是共和制，而且反對貴族制度，消滅封建殘余，都是獨立革命領(lǐng)導者的任務。到了170年前，托克維爾到美國去考察時，還是看到了一種景象，他說美國消滅了貴族制度的國家，但是美國仍然還是有貴族的，這種貴族就是美國的法律職業(yè)者，法律職業(yè)者從出身來說是平民，但是從他們的習性，以及他們所擁有的知識來說，他們就是貴族。對法律的長期研究，使他們養(yǎng)成了對規(guī)范的熱愛，使得他們對于來自民眾情緒化的行為，會表示出某種天生的藐視。這話很有意思，這說明了這樣一種法律職業(yè)非常獨特的東西。我們看美國政體的建構(gòu)，其實走上了某種混合的道路，并不是純粹的民主制，而是民主制和貴族制的某種結(jié)合，尤其在司法建構(gòu)方面，特別具有貴族政治的色彩，終身制，不受選民制約，高薪制，享有相當高的社會尊榮。這種東西，不是民主制度，是貴族制和民主制非常有趣的結(jié)合。 我覺得，雖然我們不會鼓吹在中國建立法律職業(yè)的新階級，但是，還是應該看到，法律的獨立，或者說司法的獨立，首先就是法律知識的獨立，法律家們擁有一套獨立的法律知識，一個人要進入法律職業(yè)，必須依賴于這樣一套獨特的知識，這樣的話，才能產(chǎn)生一種獨立性。在這樣的知識的基礎(chǔ)上，法律人會形成自己的特殊利益，不僅僅是物質(zhì)上的，而且還包括他們對良好社會秩序的認定、論證和追求。法律職業(yè)就成為一種獨特的社會力量。盡管法律職業(yè)內(nèi)部有不同的分支，但是大家仍然分享著這樣一套同樣的法律知識和同樣的利益。 我想很重要的一點，社會要支持、要能夠理解這樣一種法律職業(yè)的獨特性。我們來看看今天的中國社會，可能這是最大的缺陷、最大的問題。曾幾何時，我們還在批判所謂的司法獨立，我們還在不斷的認為法言法語是很可恨的東西，要大眾化，化大眾的問題。當年某個領(lǐng)導的講話，通篇就是在批判法律的職業(yè)化，他批評說法官們整天都在說著怪怪的語言，什么“繼承法者強制法之謂也”，這不是大眾化，而是化大眾。他斥責說這樣的法官就是將屁股坐在別人的懷里去了，坐在資產(chǎn)階級的懷里了。其實，在不久多前，我們還在批判這種東西，我們還在鼓勵“馬錫五式”的審判方式——小河邊、柳樹下、炕頭上，隨時可以開庭審理案件。我們倡導一種非常積極主動的司法模式，讓大家能夠有一種服務意識，讓人民喜聞樂見的一種司法模式。不僅僅是基層法院，甚至在高層次的法院也是這樣的審理模式。所以，你說將來中國的法律職業(yè)建構(gòu)，應該走向更加獨立，而且是建立在特殊的語言、特殊的倫理、特殊的理念基礎(chǔ)之上的獨立，我覺得，這是一項極其艱巨的事業(yè)，因為它會遇到一連串的問題，或者說它在中國社會中有某種根深蒂固的障礙：人民會喜歡嗎？人民能夠接受嗎？獨立的法律職業(yè)能夠在這個社會里建立強有力的合法性嗎？語境化的法理和普適化的法理之間如何協(xié)調(diào)？我們發(fā)現(xiàn)在一些案件判決時，都會遇到這樣的問題，也許行業(yè)性的邏輯和大眾邏輯之間不能夠互相兼容，所以就需要在二者之間舍棄掉一個東西。 魏：這是因為它們是兩種完全不同的理性。 賀：對，是兩種不同的理性。最大的問題，可能是法律職業(yè)會隨著專業(yè)化程度的加劇，不會得到人民越來越多的擁戴，可能在整個政治權(quán)利的架構(gòu)中，越來越趨向邊緣化。本來已經(jīng)很邊緣化，所以為了克服這種政治邊緣化，有些人就提出我們要為市場經(jīng)濟保駕護航，為企業(yè)服務，以顯示我們司法是這個時代中的一個重要權(quán)力，沒有它不行。但是，我們從專業(yè)化的角度發(fā)現(xiàn)，這樣的做法不是提高了司法的聲望，而是把司法降低為一個真正的工具，就是說要服務于某種更主體化的東西，服務于這個，服務于那個，在服務的過程中我們喪失了自己。這只是一個方面，在另外一個方面，如果我們的司法在追逐某種專業(yè)化，會不會越發(fā)冷落？越發(fā)沒有人關(guān)注，淪為姥姥不疼、舅舅不愛的角色？會不會出現(xiàn)這樣的情況，我覺得真正不大好去判斷，預測不了。無論如何，這是一個很重要的問題，需要法律界的深入思考，也需要全社會的普遍關(guān)注。在這個意義上，統(tǒng)一司法考試是一個里程碑，同時也只是一個走向真正的法律職業(yè)化的起點。 第 12 頁 共 12 頁