法律知識和諧法律、規(guī)則與慣例的沖突與-資料下載頁
2025-01-01 03:58本頁面
【正文】 后，按合同約定客戶應(yīng)當(dāng)自行平倉而未平倉造成的擴大損失，期貨公司不承擔(dān)責(zé)任。從客戶權(quán)益出發(fā)，期貨公司“應(yīng)當(dāng)”到“有權(quán)”的轉(zhuǎn)變抓住了通常情況下誰所有誰管理的本質(zhì)，合理界定了期貨公司與客戶的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，非常具有可操作性。 四、思考與建議《規(guī)定》的出臺，難以擺脫《條例》的框架以及國家政策（民法通則第6條規(guī)定：民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策）的束縛，祝賀期貨糾紛司法解釋的成功頒布，并不妨礙我們對行業(yè)經(jīng)驗和傳統(tǒng)的缺乏、理論與環(huán)境的不足繼續(xù)思考和探討。居間經(jīng)紀關(guān)系概念混淆?！兑?guī)定》第10條提出居間人承擔(dān)基于居間經(jīng)紀關(guān)系所產(chǎn)生的民事責(zé)任。“居間經(jīng)紀關(guān)系”的表述令人費解，并無如此法律術(shù)語。事實上，經(jīng)紀與居間是兩個法律關(guān)系，期貨經(jīng)紀關(guān)系是期貨公司與客戶之間的法律關(guān)系，由于合同法沒有相應(yīng)的經(jīng)紀合同對應(yīng)，適用行紀合同的規(guī)定，行紀合同沒有規(guī)定的，適用委托合同的規(guī)定。期貨居間關(guān)系是居間人與委托人（期貨公司或客戶）之間的法律關(guān)系，合同法有專門的居間合同調(diào)整。因此，居間經(jīng)紀關(guān)系的表述是錯誤的，刪去“經(jīng)紀”二字更為科學(xué)。第20條、21條對交易指令不明確如何處理的情形產(chǎn)生歧義。（1）對客戶缺乏品種、數(shù)量和買賣方向的，期貨公司應(yīng)予以拒絕。這里品種、數(shù)量和買賣方向是同時欠缺還是欠缺其中之一，容易引起爭議。交易品種作為期貨合約最重要的內(nèi)容，是期貨交易的前提，對缺乏交易品種的交易指令不應(yīng)執(zhí)行，所謂依據(jù)價格推算品種執(zhí)行的做法理論上是站不住腳的。對于缺少交易數(shù)量的，《規(guī)定》沒有明確，似可理解為在保證金使用范圍內(nèi)交易，并符合交易風(fēng)險控制的通常做法。（2）沒有成交價格的，應(yīng)當(dāng)視為按市價交易的規(guī)定不太合理。眾所周知，價格和數(shù)量是合同最重要的內(nèi)容，直接影響投資者的風(fēng)險控制和投資收益。期貨品種每日價格波動理論上可達交易保證金的60％，對于客戶缺乏成交價格的指令按市價交易處理，客戶權(quán)益的不確定性風(fēng)險非常大。從禁止規(guī)避民事法律的角度來說，沒有成交價格的指令反而獲得市價委托的結(jié)果是不可思議的。居間人的范圍失之過窄。第10條僅規(guī)定公民和法人才能作為居間人，事實上，大量的經(jīng)濟組織和非法人企業(yè)有獨立的法律地位，能獨立以自己的名義對外從事經(jīng)濟活動，都可能成為潛在的居間人，遺憾的是，《規(guī)定》似乎沒有認可。條文前后沖突。第50條涉及期貨交易所因信息發(fā)布、指令錯誤等過錯造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。由此可知，交易所以“過錯責(zé)任”為原則，只要交易所沒有過錯，就不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。該條但書僅僅規(guī)定不可抗力的情況下可以免責(zé)。實際上，期貨市場錯綜復(fù)雜，許多意外事件也是沒有過錯的，交易所即使竭力謹慎、勤勉也很難防止偶爾的意外事件的發(fā)生，因此意外事件也應(yīng)該成為免責(zé)的事由。交易所的責(zé)任保證問題。《條例》第14條確定了交易所的保證責(zé)任：“交易所履行下列職能……保證期貨合約的履行”。保證期貨合約的履行是否可以視為向客戶的保證，這是疑問之一。保證期貨合約的履行是否就等同于期貨各環(huán)節(jié)的履行，這是疑問之二。期貨交易、期貨合約畢竟不同于一般的經(jīng)濟民事合同，期貨市場的交易所與會員、客戶之間有市場的一線監(jiān)管和自律管理關(guān)系，顯然不能簡單套用擔(dān)保法關(guān)于擔(dān)保方式的規(guī)定。在期貨公司不向客戶履行義務(wù)的情況下，客戶直接起訴交易所缺乏法理基礎(chǔ)。正確的做法是客戶起訴期貨公司，期貨交易所作為有獨立請求權(quán)的第三人主動或依法院通知參加訴訟，交易所履行判決結(jié)果承擔(dān)的義務(wù)?？蛻糁苯悠鹪V交易所，交易所可能面臨頻繁應(yīng)訴的被動局面，影響市場監(jiān)管權(quán)力的行使。建議參照國外做法，賦予交易所一定的訴訟豁免權(quán)。關(guān)于交易所規(guī)則的效力問題。《規(guī)定》第1條明確制定的依據(jù)是“根據(jù)《民法通則》、《合同法》、《民事訴訟法》等有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，但是上述三個法律文件卻都是法律，沒有行政法規(guī)。第2條指出只要當(dāng)事人約定不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定就可按合同約定處理，沒有提及規(guī)章，給人感覺約定似乎可以違反證監(jiān)會的規(guī)章。《紀要》要求人民法院除了適用《民法通則》、依照行政法規(guī)和地方性法規(guī)外，還可以參照國務(wù)院有關(guān)部門和地方人民政府制定的有關(guān)期貨交易的規(guī)范性文件的精神。然而在《規(guī)定》中已不再有類似表述?！镀谪浗灰坠芾頃盒袟l例》規(guī)定：交易所制定或修改章程、業(yè)務(wù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)經(jīng)中國證監(jiān)會批準?？梢姡灰姿囊?guī)則是證監(jiān)會意志的延伸，理論上具有規(guī)章的約束力。建議明文規(guī)定：人民法院在審理期貨糾紛時，參照交易所的規(guī)則和細則。第 10 頁 共 10 頁
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