法律知識和諧法律、規(guī)則與慣例的沖突與(編輯修改稿)
2025-01-19 03:58 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 》借鑒《合同法》第60條：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務”，主動吸納期貨市場形成的較為完善的規(guī)則和細則，把規(guī)則、細則運用到具體的案件審理之中，使慣例具有更大的擴張力。最明顯的莫過于第七部分強行平倉和第八部分實物交割責任，簡直就是交易所風險管理辦法和交割細則的翻版。第21條關于交易指令不全的處理也是適用期貨慣例的結果。商事規(guī)則、慣例的引入，是國家通過司法手段推動期貨行業(yè)市場化進程的縮影。三、期貨司法解釋的創(chuàng)新與完善賦予期貨市場的當事人選擇侵權之訴或者違約之訴的權利。通俗的說，有些行為（如對賭、私下對沖等）既是對合同的違反，又是對財產(chǎn)權利的侵害，都可請求法院司法保護，問題在于以何種理由起訴對方能最大限度維護自身利益。因此，有必要比較違約責任與侵權責任各自的優(yōu)劣，從中選擇有利的訴因。期貨侵權與期貨合同違約的比較項 目 期貨侵權責任 經(jīng)紀合同違約責任主觀方面 一般有過錯才構成 不以是否有過錯為前提是否造成損失 必須造成損失 不論是否造成實際損失舉證責任 舉證行為、損失的存在 只需舉證違約事實即可賠償范圍 直接、間接損失和精神損害賠償 直接損失加上可預見的損失管轄法院 由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄 由被告住所地、合同履行地人民法院管轄適用主要法律 民法通則 民法通則、合同法以上比較說明：選擇侵權之訴獲違約之訴各有所長，侵權之訴具有賠償范圍廣的優(yōu)點，而違約之訴具有不問過錯、舉證簡單、無需實際損失也可獲賠的優(yōu)點，關鍵在于當事人根據(jù)實際情況相機選擇。承認表見代理。表見代理是指被代理人的行為足以使善意第三人相信無權代理人具有代理權，善意第三人基于信賴關系與無權代理人進行交易，由此造成的后果仍然由被代理人承擔的代理?！逗贤ā返?9條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！边@一條被運用到第9條：非期貨公司人員以期貨公司名義從事期貨交易行為的，視為代理行為有效，期貨公司不能以沒有授權予以抗辯，仍然應當承擔責任。具體在實際中，應當明確以下幾點：（1）行為人必須是非期貨公司人員（如果是期貨公司人員，其行為適用職務行為的法律后果）；（2）行為人事實上沒有代理權、超越代理權或者代理權已經(jīng)終止；（3）行為人以期貨公司的名義；（4）客戶有理由認為行為人有代理權（譬如公司員工手冊印有行為人的名字；行為人領取工資、獎金或者公司為其繳納“三金”；行為人與公司存在人事關系；行為人以員工身份開發(fā)客戶，公司明知卻不表示反對或者默認的；公司撤銷對員工的授權卻不向客戶公示的等等）；（5）客戶必須善意，無過錯，如果客戶知道或者應當知道行為人無代理權仍然委托其從事期貨交易的，由客戶承擔責任。（6）本人（這里指期貨公司）承擔法律責任。期貨公司在承擔責任后，另行向行為人追償?？傊?，表現(xiàn)代理反映了市場經(jīng)濟條件下人們對交易安全法律保障的渴望，體現(xiàn)了鼓勵客戶交易、促進公司勤勉管理的宗旨。引入居間概念。《合同法》第242條規(guī)定：居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。期貨居間合同具有以下法律特征：（1）居間人是獨立于期貨公司、客戶之外的法人或公民，就是我們通常說的“掮客”（居間人既不從屬于公司，也不從屬于客戶，法院過于將其作為期貨公司的從業(yè)人員的做法即將成為歷史）；（2）居間人服務的內(nèi)容是為客戶、期貨公司報告訂約機會或者為客戶與期貨公司實現(xiàn)訂約提供媒介服務，；（3）居間人按成果而不是按勞務取得報酬，一般來說，居間人只有在促成客戶與期貨公司簽訂期貨經(jīng)紀合同后，才有權按居間合同約定向委托人請求支付報酬。由于事先無法預見能否促成合同成立，故這種報酬具有很大的不確定性；（4）居間人獨立承擔居間關系產(chǎn)生的法律責任。相比之下，客戶與期貨公司之間簽訂期貨經(jīng)紀合同，適用行紀關系，即是期貨公司以自己的名義為客戶從事期貨交易活動，客戶支付公司報酬的合同。期貨居間與期貨行紀有著明顯的區(qū)別：項 目 期貨居間合同 期貨經(jīng)紀合同法律關系 居間人不參與期貨交易關系，僅提供訂約中介服務 期貨公司以自己名義與交易所發(fā)生權利義務關系報酬的取得 可從客戶、公司雙方取得報酬 僅可從客戶處取得報酬履行的義務 無義務向委托人移交事務 負有移交財產(chǎn)給客戶的義務法律地位、后果
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