法律知識和諧法律、規(guī)則與慣例的沖突與-文庫吧資料
2025-01-05 03:58本頁面
【正文】 合理配置的功能的發(fā)揮，喪失了社會整體效率，故現(xiàn)代民法盡量鼓勵合同生效。期貨居間與期貨行紀有著明顯的區(qū)別：項 目 期貨居間合同 期貨經(jīng)紀合同法律關(guān)系 居間人不參與期貨交易關(guān)系，僅提供訂約中介服務 期貨公司以自己名義與交易所發(fā)生權(quán)利義務關(guān)系報酬的取得 可從客戶、公司雙方取得報酬 僅可從客戶處取得報酬履行的義務 無義務向委托人移交事務 負有移交財產(chǎn)給客戶的義務法律地位、后果 獨立承擔居間產(chǎn)生的責任 期貨交易的后果由客戶承擔期貨居間人概念的引進，掃除了中國期貨市場經(jīng)紀人改革的法律障礙，為今后期貨市場開發(fā)成為專門的職業(yè)奠定堅實的基礎(chǔ)。由于事先無法預見能否促成合同成立，故這種報酬具有很大的不確定性；（4）居間人獨立承擔居間關(guān)系產(chǎn)生的法律責任?！逗贤ā返?42條規(guī)定：居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。總之，表現(xiàn)代理反映了市場經(jīng)濟條件下人們對交易安全法律保障的渴望，體現(xiàn)了鼓勵客戶交易、促進公司勤勉管理的宗旨。（6）本人（這里指期貨公司）承擔法律責任?！边@一條被運用到第9條：非期貨公司人員以期貨公司名義從事期貨交易行為的，視為代理行為有效，期貨公司不能以沒有授權(quán)予以抗辯，仍然應當承擔責任。表見代理是指被代理人的行為足以使善意第三人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)，善意第三人基于信賴關(guān)系與無權(quán)代理人進行交易，由此造成的后果仍然由被代理人承擔的代理。期貨侵權(quán)與期貨合同違約的比較項 目 期貨侵權(quán)責任 經(jīng)紀合同違約責任主觀方面 一般有過錯才構(gòu)成 不以是否有過錯為前提是否造成損失 必須造成損失 不論是否造成實際損失舉證責任 舉證行為、損失的存在 只需舉證違約事實即可賠償范圍 直接、間接損失和精神損害賠償 直接損失加上可預見的損失管轄法院 由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄 由被告住所地、合同履行地人民法院管轄適用主要法律 民法通則 民法通則、合同法以上比較說明：選擇侵權(quán)之訴獲違約之訴各有所長，侵權(quán)之訴具有賠償范圍廣的優(yōu)點，而違約之訴具有不問過錯、舉證簡單、無需實際損失也可獲賠的優(yōu)點，關(guān)鍵在于當事人根據(jù)實際情況相機選擇。通俗的說，有些行為（如對賭、私下對沖等）既是對合同的違反，又是對財產(chǎn)權(quán)利的侵害，都可請求法院司法保護，問題在于以何種理由起訴對方能最大限度維護自身利益。商事規(guī)則、慣例的引入，是國家通過司法手段推動期貨行業(yè)市場化進程的縮影。最明顯的莫過于第七部分強行平倉和第八部分實物交割責任，簡直就是交易所風險管理辦法和交割細則的翻版?！兑?guī)定》很大程度上采納了監(jiān)管部門和業(yè)內(nèi)的意見和建議，在許多制度上敢于突破陳規(guī)，特別是超前考慮了制定期貨法、修訂《條例》的因素，把期貨法視為商法的組成，在司法上民商合一，在內(nèi)容上規(guī)定細致，大膽引入《合同法》的現(xiàn)代法律制度去解釋、解決期貨商事法律關(guān)系，這無疑是司法的巨大進步。過錯推定也是過錯責任的延伸，譬如是否入市交易、是否通知追加保證金，期貨公司如果無法舉證證明已經(jīng)履行義務，則推定存在過錯，承擔賠償責任。在對交易結(jié)算結(jié)果的確認問題上，公司未采取有效措施導致擴大損失的，由公司對擴大的那部分損失承擔責任，貫徹了過錯原則。） 《規(guī)則》在第3條確定了依過錯、過錯性質(zhì)、過錯大小追究責任的原則。判斷任何一方是否承擔民事責任，必須同時滿足四個方面的要求：；（不可抗力或意外事件可免責）；；、直接的因果關(guān)系。過錯分為故意和過失兩種心理狀態(tài)，但過錯歸責作為民法史最古老但迄今仍然最重要的原則，在期貨市場得到高度重視。堅持過錯歸責原則。還有關(guān)于強行平倉的條款，在客戶保證金不足的情況下，并不必然導致強行平倉，是否強平可以取決于雙方對風險控制措施和條件的約定。譬如第24條關(guān)于“吃點”收益的處置，按過去做法應該返還客戶，但依據(jù)規(guī)定，完全可由期貨公司和客戶約定處理?！兑?guī)定》對意思自治，尊重當事人約定的規(guī)定可圈可點。實踐中，期貨公司和客戶要特別注意利用經(jīng)紀合同中約定容易產(chǎn)生爭議的問題：譬如強平的條件和通知方式、優(yōu)價成交收益的處理、客戶保證金不足時保留持倉必須采用書面形式、技術(shù)故障是否屬于不可抗力等等。法諺曰：“當事人合法約定即具有創(chuàng)設法律的功能”。每個市場參與者都是自身利益的最佳捍衛(wèi)者，憑借自己的知識和技能進行活動，對自己行為產(chǎn)生的后果負責?！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定：“民事活動應當遵循自愿原則”。可以說，對主要、次要責任的分配比例細化致如此地
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