【正文】 合同。 關(guān)于施工合同的解除，還需要特別注意的是第十條中的一句話：即施工合同解除 于施工合同的解除，還需要特別注意的是第十條中的一句話： 后，已經(jīng)完成的建筑工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付相應(yīng)的工程價款。這里面 已經(jīng)完成的建筑工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付相應(yīng)的工程價款。 需要注意的是“相應(yīng)的”這三個字。比如說買十個杯子，我買到第八個的時候合同解除了， 需要注意的是“相應(yīng)的”這三個字。比如說買十個杯子，我買到第八個的時候合同解除了， 個杯子的價款就是單價乘以八就可以了。 萬平米的房子， 這 8 個杯子的價款就是單價乘以八就可以了。但如果是 2 萬平米的房子，建到 1 萬平方的 時候合同解除了， 這是不可以的。 時候合同解除了，這 1 萬平方米算工程價款的時候能不能以單價乘以 1 萬，這是不可以的。 雖然結(jié)帳的時候是按照固定單價的方式來結(jié)算的，但房屋價款并不是平均分配的。 雖然結(jié)帳的時候是按照固定單價的方式來結(jié)算的，但房屋價款并不是平均分配的。建筑工 程正負零以下要挖坑、護坡、打樁，鋼筋、水泥的消耗量很大，水泥的標號、 程正負零以下要挖坑、護坡、打樁，鋼筋、水泥的消耗量很大，水泥的標號、鋼筋的強度 很大 要求也很高，費用要比建設(shè)地上樓層高的多。 層以上后，還存在高空建設(shè)費用， 要求也很高，費用要比建設(shè)地上樓層高的多。工程建到 9 層以上后，還存在高空建設(shè)費用， 所以說價款并不是平均分配的。 相應(yīng)的” “ 所以說價款并不是平均分配的。 相應(yīng)的”這三個字的含義主要是指工程價款應(yīng)當以工程造 價評估等有關(guān)部門的核算為準。 價評估等有關(guān)部門的核算為準。 （四）工程質(zhì)量問題 第十一條到第十五條，是關(guān)于工程質(zhì)量問題。工程質(zhì)量問題， 第十一條到第十五條，是關(guān)于工程質(zhì)量問題。工程質(zhì)量問題，一般是發(fā)包人對抗 承包人的一個抗辯理由。承包人起訴發(fā)包人索要工程價款時， 承包人的一個抗辯理由。承包人起訴發(fā)包人索要工程價款時，發(fā)包人一般主張施工質(zhì)量存 在問題，或者承包人拖延工期，應(yīng)當適用合同的違約和索賠條款， 在問題，或者承包人拖延工期，應(yīng)當適用合同的違約和索賠條款，目的是要抵消和吞并他 應(yīng)支付的工程款。發(fā)包人提出的理由是作為答辯還是作為反訴呢？這要看具體情況， 應(yīng)支付的工程款。發(fā)包人提出的理由是作為答辯還是作為反訴呢？這要看具體情況，發(fā)包 理由是作為答辯還是作為反訴呢 人如果沒有提出具體的請求，只是主張工程質(zhì)量存在瑕疵就應(yīng)該視為答辯； 人如果沒有提出具體的請求，只是主張工程質(zhì)量存在瑕疵就應(yīng)該視為答辯；如果提出請求 賠償確定的數(shù)額，或者請求有關(guān)部門對質(zhì)量進行鑒定，主張修復(fù)費用由承包人承擔， 賠償確定的數(shù)額，或者請求有關(guān)部門對質(zhì)量進行鑒定，主張修復(fù)費用由承包人承擔，或者 應(yīng)當適用合同約定的索賠條款，在這種情況下是就一種反訴。 應(yīng)當適用合同約定的索賠條款，在這種情況下是就一種反訴。本訴和反訴存在的前提是二 者在一個法律關(guān)系里面。反訴要達到抵消和吞并本訴的目的，是一個獨立的訴訟請求。 者在一個法律關(guān)系里面。反訴要達到抵消和吞并本訴的目的，是一個獨立的訴訟請求。一 個法律關(guān)系里面本訴和反訴是兩個獨立的訴訟請求。 個法律關(guān)系里面本訴和反訴是兩個獨立的訴訟請求。 第十一條是關(guān)于因承包人過錯造成工程質(zhì)量不符合約定的責任承擔問題。 第十一條是關(guān)于因承包人過錯造成工程質(zhì)量不符合約定的責任承擔問題。這句話 有兩層意思，第一層意思是工程質(zhì)量存在問題的時候首先應(yīng)該由承包人修復(fù)。 有兩層意思，第一層意思是工程質(zhì)量存在問題的時候首先應(yīng)該由承包人修復(fù)。第二層意思 是工程質(zhì)量存在問題的時候首先應(yīng)該由承包人修復(fù) 是工程質(zhì)量存在問題并不意味著都要進行鑒定。司法解釋通篇體現(xiàn)了一個觀點， 是工程質(zhì)量存在問題并不意味著都要進行鑒定。司法解釋通篇體現(xiàn)了一個觀點，就是能不 鑒定就不鑒定，能少鑒定就少鑒定。再就是一個審級的法院不能搞兩次鑒定， 鑒定就不鑒定，能少鑒定就少鑒定。再就是一個審級的法院不能搞兩次鑒定，一審法院搞 完鑒定后二審法院原則上就不再進行鑒定。 完鑒定后二審法院原則上就不再進行鑒定。該條款提供了一種工程質(zhì)量存在缺陷不進行鑒 定的處理方式，就是發(fā)包人可以適量減少工程價款。它的法律依據(jù)是《合同法》 定的處理方式，就是發(fā)包人可以適量減少工程價款。它的法律依據(jù)是《合同法》第十五章 里規(guī)定的定作物質(zhì)量存在瑕疵的，定作人可以適當減少定作費用。因為《合同法》 里規(guī)定的定作物質(zhì)量存在瑕疵的，定作人可以適當減少定作費用。因為《合同法》第十六 章講，本章沒有規(guī)定的適用十五章的規(guī)定。這一條中的“減少”兩字，減多少合適， 章講，本章沒有規(guī)定的適用十五章的規(guī)定。這一條中的“減少”兩字，減多少合適，由法 少合適 官行使自由裁量權(quán)，把握不準的時候可以要求中介機構(gòu)出具咨詢意見， 官行使自由裁量權(quán)，把握不準的時候可以要求中介機構(gòu)出具咨詢意見，不必要求其進行鑒 定。 第十二條是關(guān)于發(fā)包人造成工程質(zhì)量缺陷應(yīng)當承擔過錯責任的幾種情形。 第十二條是關(guān)于發(fā)包人造成工程質(zhì)量缺陷應(yīng)當承擔過錯責任的幾種情形。作為發(fā) 包人的主要職責是及時交付工程款，作為承包人的職責就是保質(zhì)保量地完成施工任務(wù)。 包人的主要職責是及時交付工程款，作為承包人的職責就是保質(zhì)保量地完成施工任務(wù)。但 特殊情況下工程質(zhì)量的缺陷不是由承包人承擔，而是由發(fā)包人承擔。 特殊情況下工程質(zhì)量的缺陷不是由承包人承擔，而是由發(fā)包人承擔。本條講的就是這幾種 特殊情況。下列三種情況主要是由發(fā)包人對五種質(zhì)量缺陷承擔責任： 特殊情況。下列三種情況主要是由發(fā)包人對五種質(zhì)量缺陷承擔責任：第一種情況是設(shè)計有 缺陷。設(shè)計缺陷往往是由于變更設(shè)計造成的，當事人為什么要變更設(shè)計呢？ 缺陷。設(shè)計缺陷往往是由于變更設(shè)計造成的，當事人為什么要變更設(shè)計呢？這與發(fā)包人降 低工程成本有關(guān)。比如某工程項目經(jīng)規(guī)劃部門審核后，規(guī)劃部門審核意味著， 低工程成本有關(guān)。比如某工程項目經(jīng)規(guī)劃部門審核后，規(guī)劃部門審核意味著，發(fā)包人委托 程項目經(jīng)規(guī)劃部門審核后 設(shè)計單位所作的圖紙，經(jīng)過規(guī)劃部門以不盈利為目的設(shè)計審核通過了， 設(shè)計單位所作的圖紙，經(jīng)過規(guī)劃部門以不盈利為目的設(shè)計審核通過了，在此情況下設(shè)計圖 紙存在缺陷的可能性不大，因為審核部門要對圖紙進行各方面的專家論證。 紙存在缺陷的可能性不大，因為審核部門要對圖紙進行各方面的專家論證。圖紙雖然沒有 缺陷，但發(fā)包人把工程的容積率改變了，如可以建五層的房屋改成六層了，這種情況很多。 缺陷，但發(fā)包人把工程的容積率改變了，如可以建五層的房屋改成六層了，這種情況很多。 改變設(shè)計后，房屋由五層變成六層并不僅僅是在原來的基礎(chǔ)上加建一層， 改變設(shè)計后，房屋由五層變成六層并不僅僅是在原來的基礎(chǔ)上加建一層，要改變承載力才 能加建一層，必須從整體上改變設(shè)計。發(fā)包人變更設(shè)計的時候，工程已經(jīng)開工了， 能加建一層，必須從整體上改變設(shè)計。發(fā)包人變更設(shè)計的時候，工程已經(jīng)開工了，所以在 這種情況下施工質(zhì)量存在問題，發(fā)包人是有過錯的。還有一種情況是因為市場行情變化發(fā) 這種情況下施工質(zhì)量存在問題，發(fā)包人是有過錯的。還有一種情況是因為市場行情變化發(fā) 包人改變了工程的性質(zhì)，比如說高檔商品房不好賣了，寫字樓熱銷， 包人改變了工程的性質(zhì)，比如說高檔商品房不好賣了，寫字樓熱銷，這時工程基礎(chǔ)已經(jīng)完 成，發(fā)包人要把商品房改成寫字樓，房屋的空間要改變，用水用電包括整體結(jié)構(gòu)全要改變， 發(fā)包人要把商品房改成寫字樓，房屋的空間要改變，用水用電包括整體結(jié)構(gòu)全要改變， 導(dǎo)致設(shè)計缺陷。這種缺陷應(yīng)當由發(fā)包人承擔主要責任或全部責任。 導(dǎo)致設(shè)計缺陷。這種缺陷應(yīng)當由發(fā)包人承擔主要責任或全部責任。第二種情況是提供或指 定購買的建筑材料等不符合強制性標準。從建筑市場目前情況來看， 定購買的建筑材料等不符合強制性標準。從建筑市場目前情況來看，發(fā)包人發(fā)包的時候往 往附加兩個條件，一個是指定分包； 往附加兩個條件，一個是指定分包；第二個是主要的建筑材料由發(fā)包人直接購買或指定廠 商。這兩項對發(fā)包方來講是體現(xiàn)其權(quán)利的部分，對施工人來講是其利潤空間大的部分。從 這兩項對發(fā)包方來講是體現(xiàn)其權(quán)利的部分，對施工人來講是其利潤空間大的部分。 法律規(guī)定來看，是允許發(fā)包人購買材料或指定購材的，但不允許發(fā)包人指定分包， 法律規(guī)定來看，是允許發(fā)包人購買材料或指定購材的，但不允許發(fā)包人指定分包，應(yīng)當由 材料或指定購材的 施工的總承包人指定分包。因為施工的總承包人要對分包工程承擔連帶責任， 施工的總承包人指定分包。因為施工的總承包人要對分包工程承擔連帶責任，既然有這種 責任就應(yīng)該給予相應(yīng)的權(quán)利。發(fā)包人提供的建筑材料不符合強制性標準， 責任就應(yīng)該給予相應(yīng)的權(quán)利。發(fā)包人提供的建筑材料不符合強制性標準，既違反法律規(guī)定 也是造成質(zhì)量安全的重大隱患。這種情況下發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷承擔責任。 也是造成質(zhì)量安全的重大隱患。這種情況下發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷承擔責任。第三種情況 是發(fā)包人直接指定分包。這是國務(wù)院行政法規(guī)《建筑工程質(zhì)量管理條例》明令禁止的。 是發(fā)包人直接指定分包。這是國務(wù)院行政法規(guī)《建筑工程質(zhì)量管理條例》明令禁止的。 第十三條講的是擅自使用的責任問題。目前，很多建筑工程沒有經(jīng)過竣工驗收， 第十三條講的是擅自使用的責任問題。目前，很多建筑工程沒有經(jīng)過竣工驗收， 發(fā)包人就擅自使用，而且這種情況有蔓延擴大的趨勢。發(fā)包人為什么不等建筑工程驗收合 發(fā)包人就擅自使用，而且這種情況有蔓延擴大的趨勢。發(fā)包人為什么不等建筑工程驗收合 格后再使用呢？這是與經(jīng)濟利益聯(lián)系在一起的。前年辦過一個湖北的案子， 格后再使用呢？這是與經(jīng)濟利益聯(lián)系在一起的。前年辦過一個湖北的案子，合同明確約定 要簡易開業(yè)三年后再驗收，驗收合格后再支付工程款。這種形式對發(fā)包人最合算， 要簡易開業(yè)三年后再驗收，驗收合格后再支付工程款。這種形式對發(fā)包人最合算，因為工 程價款支付，一般是驗收合格后，由施工乙方提供竣工結(jié)算報告給甲方審價， 程價款支付，一般是驗收合格后，由施工乙方提供竣工結(jié)算報告給甲方審價，雙方達到合 意后再支付工程款。驗收前提不具備，就是支付工程款的條件不具備， 意后再支付工程款。驗收前提不具備，就是支付工程款的條件不具備，它可以達到拖延支 付工程款的目的。甲方先期使用的期間算簡易開業(yè)時間，這三年甲方可以先把錢賺了， 付工程款的目的。甲方先期使用的期間算簡易開業(yè)時間，這三年甲方可以先把錢賺了，賺 來的錢再支付工程款，從資本運作的角度來講對甲方最合算。發(fā)包人就擅自使用， 來的錢再支付工程款，從資本運作的角度來講對甲方最合算。發(fā)包人就擅自使用，又以使 用部分質(zhì)量不符合約定為理由主張權(quán)利的，法院為什么不支持呢？《合同法》《建筑法》 用部分質(zhì)量不符合約定為理由主張權(quán)利的，法院為什么不支持呢？《合同法》《建筑法》 ？《合同法 、 建筑法 都明確規(guī)定建筑工程未經(jīng)驗收不得交付使用，是一個強制性規(guī)定。用了就違法， 都明確規(guī)定建筑工程未經(jīng)驗收不得交付使用，是一個強制性規(guī)定。用了就違法，擅自使用 說明主觀上存在過錯，法律后果就是發(fā)包人對擅自使用部分的質(zhì)量承擔責任， 說明主觀上存在過錯，法律后果就是發(fā)包人對擅自使用部分的質(zhì)量承擔責任，承包人不再 承擔責任。但對于地基和結(jié)構(gòu)還是由承包人承擔責任。這也是《合同法》《建筑法》 、 建筑法 承擔責任。但對于地基和結(jié)構(gòu)還是由承包人承擔責任。這也是《合同法》《建筑法》規(guī)定 的，工程使用的前提必須工程整體安全，要求質(zhì)檢部門必須到現(xiàn)場檢驗，一般的工程合理 工程使用的前提必須工程整體安全，要求質(zhì)檢部門必須到現(xiàn)場檢驗， 使用的年限在 80 到 100 年。 第十四條講的是當事人對實際竣工日期有爭議的，確定一個擬制的時間點。 第十四條講的是當事人對實際竣工日期有爭議的，確定一個擬制的時間點。首先 講講實際竣工日期有什么法律意義。實際竣工日期與工期是聯(lián)系在一起的， 講講實際竣工日期有什么法律意義。實際竣工日期與工期是聯(lián)系在一起的，不按期就存在 工期是聯(lián)系在一起的 工期延誤的違約責任；還與支付工程價款的起算時間點聯(lián)系在一起； 工期延誤的違約責任；還與支付工程價款的起算時間點聯(lián)系在一起；再一個是與拖欠工程 款的違約責任計算利息的時間點聯(lián)系在一起的。所以，這是一個重要的時間點。 款的違約責任計算利息的時間點聯(lián)系在一起的。所以，這是一個重要的時間點。但在適用 法律的時候，各級法院的適用標準不一致，有必要進行統(tǒng)一。第十四條規(guī)定， 法律的時候，各級法院的適用標準不一致，有必要進行統(tǒng)一。第十四條規(guī)定，當事人對建 筑工程的實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理： 筑工程的實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：第一種是建筑工程經(jīng)竣工驗收 合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。從文字表述來看不會有歧義， 合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。從文字表述來看不會有歧義，但這一條在適用 過程中問題很多，問題集中在竣工驗收合格之日是哪一天？大家都知道， 過程中問題很多，問題集中在竣工驗收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的開工 時間很好算，因為開工要領(lǐng)取開工許可證，領(lǐng)取開工許可證有七個法定條件， 時間很好算，因為開工要領(lǐng)取開工許可證，領(lǐng)取開工許可證有七個法定條件，開工許可證 上記載著開工日期，實際開工日期與記載的不一致的，法院也很好認定。 上記載著開工日期，實際開工日期與記載的不一致的，法院也很好認定。但哪天是竣工日 期呢？從國外的情況來看，國外是發(fā)竣工許可證，記載著竣工日期，是很明確的。 期呢？從國外的情況來看，國外是發(fā)竣工許可證，記載著竣工日期，是很明確的。從我國 的情況來看， 年前竣工日期也是明確的， 的情況來看，在 2002 年前竣工日期也是明確的，當時的竣工驗收方式是由質(zhì)量監(jiān)督管理站 到現(xiàn)場進行驗收，召集承發(fā)包雙方當事人對工程項目進行分項驗收、綜合打分等。 到現(xiàn)場進行驗收，召集承發(fā)包雙方當事人對工程項目進行分項驗收、綜合打分等。以質(zhì)檢 站在綜合驗收評定表上簽章的時間作為工程驗收合格時間。 站在綜合驗收評定表上簽章的時間作為工程驗收合格時間。2002 年以后建設(shè)部對驗收方式 進行改革，改為由承、發(fā)包雙方當事人為主體的自行驗收方式， 進行改革，改為由承、發(fā)包雙方當事人為主體的自行驗收方式，驗收持續(xù)在工程的整個施 收方式 工過程中。比如正負零完成以后，承包人通過簽證的方式交給發(fā)包人駐工地代表， 工過程中。比如正負零完成以后，承包人通過簽證的方式交給發(fā)包人駐工地代表，駐工地 代