【正文】 為財(cái)產(chǎn)的客體》(Williams,Being the Object of Property,1988) 德爾戈多：《批判種族文獻(xiàn)學(xué)》(Delgado,Critical Race Bibliography,1993—1995) 金百利柯瑞肖：《批判種族理論》(Creashaw, Critical Race Theory,1995) 四、幾點(diǎn)結(jié)論 美國(guó)法律思想的最大特點(diǎn)是多種學(xué)術(shù)資源和解釋進(jìn)路紛然雜陳，具有鮮明的實(shí)用主義和學(xué)術(shù)綜合的特色。它既研究法律內(nèi)部的概念、關(guān)系、規(guī)范，又研究法律外部的屬性、影響、效果；既有反映統(tǒng)治階級(jí)意志的主流法律哲學(xué)，又有對(duì)整體法律制度及其承載的意識(shí)形態(tài)和價(jià)值體系進(jìn)行批判和揭露的批判法律傳統(tǒng)；既有書齋論道的應(yīng)然性法學(xué)，又有深入法律運(yùn)作實(shí)踐的，帶有鮮明實(shí)證和經(jīng)驗(yàn)色彩的經(jīng)濟(jì)分析、社會(huì)分析和田野調(diào)查；既有沿襲了歐洲大陸傳統(tǒng)的自然法學(xué)和分析實(shí)證主義傳統(tǒng)的諸多流派，更結(jié)合美國(guó)本土社會(huì)與現(xiàn)實(shí)發(fā)展的實(shí)踐，創(chuàng)造性建立起來(lái)的社會(huì)學(xué)法學(xué)，于是這三類反映和解釋法律本質(zhì)之事實(shí)、規(guī)范和價(jià)值的不同進(jìn)路就在美國(guó)法的實(shí)踐中被冶于一爐，相互激蕩碰撞，產(chǎn)生法律知識(shí)拓展的嶄新空間。 (一)與時(shí)俱進(jìn)的美國(guó)法律思想 法律是社會(huì)的產(chǎn)物，因此將焦點(diǎn)放在美國(guó)法律的社會(huì)脈絡(luò)之上，探索二十世紀(jì)的美國(guó)社會(huì)巨變。法律思想的進(jìn)步，歸根結(jié)底要依托于社會(huì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)文明的發(fā)展而發(fā)展。 美國(guó)著名法律史學(xué)家勞倫斯弗里德曼在《二十世紀(jì)美國(guó)法律史》中將1900年美國(guó)的社會(huì)和法律和2000年美國(guó)的社會(huì)和法律進(jìn)行比較，認(rèn)為無(wú)論從那個(gè)方面，不管是科技發(fā)展水平還是社會(huì)結(jié)構(gòu)，抑或是性別歧視或種族歧視問(wèn)題(1900年的美國(guó)還是一個(gè)白人的世界，仇黑主義盛行)，都已發(fā)生了滄海桑田般的改變。例如因?yàn)槠嚒⑹找魴C(jī)、電視、電腦等新技術(shù)的出現(xiàn)，人們的生活被改變，也因此出現(xiàn)了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、事故責(zé)任法等等。羅斯福“新政”不僅是美國(guó)現(xiàn)代社會(huì)歷史發(fā)展的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，而且是當(dāng)代美國(guó)法律思想史的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。以法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)為代表的美國(guó)法律思想，自此之后，伴隨著一波接一波的“民權(quán)”運(yùn)動(dòng)的勃興，實(shí)實(shí)在在地推進(jìn)了世界法律文明的進(jìn)步。 在現(xiàn)代社會(huì)里，法律扮演了并將繼續(xù)扮演著最重要的秩序責(zé)任。無(wú)論是基于市場(chǎng)交易的便利安全，還是基于公共利益分配的考慮，在這個(gè)由“陌生人”組成的社會(huì)里，法律掌管著一切。越復(fù)雜、越專業(yè)、越異質(zhì)的社會(huì)，越迫切需要法律。因此近日社會(huì)的法律系統(tǒng)都在持續(xù)擴(kuò)張中，法律在社會(huì)中所扮演的角色已比過(guò)往來(lái)的重要。法學(xué)研究與法律實(shí)踐，實(shí)際上已經(jīng)從社會(huì)的舞臺(tái)邊緣移向舞臺(tái)的中央。 (二)實(shí)用主義哲學(xué)影響深遠(yuǎn) 當(dāng)代美國(guó)主流的法律思想，是建立在多元的社會(huì)文化，尊崇個(gè)人權(quán)利和自由主義以及實(shí)用主義的哲學(xué)觀之上。以實(shí)踐效果為目的，強(qiáng)調(diào)法律的經(jīng)世致用，成為很多學(xué)者的選擇。以波斯納的學(xué)術(shù)立場(chǎng)為例，他在哲學(xué)上采實(shí)用主義(pragmatist in philosophy)、方法學(xué)上采經(jīng)濟(jì)和社會(huì)分析(economic in methodology)、政治上持自由主義(liberal in politics)的立場(chǎng)。盡管圍繞著他的研究仍存在著極其尖銳的爭(zhēng)論和批判(如他與德沃金的論戰(zhàn))，由于整個(gè)社會(huì)相對(duì)恪守學(xué)術(shù)自由和平等論辯的原則，因此幾乎不存在學(xué)術(shù)之外的擔(dān)憂。 (三)當(dāng)代美國(guó)法律思想就是當(dāng)代美國(guó)法律思想史本身 美國(guó)的法律思想發(fā)展根本無(wú)法用一兩個(gè)簡(jiǎn)單的口號(hào)，或者幾句精雕細(xì)琢的話作結(jié)。在各式各樣有著不同歷史傳承、研究目的、分析工具和認(rèn)識(shí)方式的法學(xué)流派之間，充滿了沖突與和諧，批判與對(duì)話的矛盾氣氛?？傮w表現(xiàn)出“平等、多元、批判”的話語(yǔ)特性，而這一話語(yǔ)平臺(tái)的出現(xiàn)，無(wú)疑又同一個(gè)長(zhǎng)期穩(wěn)定的法制社會(huì)的固有特色緊密相關(guān)。 總之，在筆者看來(lái)，當(dāng)代美國(guó)法律思想史和法律文化史，同美國(guó)法律發(fā)展史乃至于社會(huì)發(fā)展史相輔相成，如影隨形，共同構(gòu)成復(fù)雜而變動(dòng)不居的文明樣態(tài)。 注釋： ① 對(duì)此我們可以通過(guò)一個(gè)非常典型的例子加以說(shuō)明。波斯納教授是美國(guó)聯(lián)邦第七巡回上訴法院大法官，同時(shí)在芝加哥大學(xué)兼任教席。他早年在運(yùn)用規(guī)范經(jīng)濟(jì)學(xué)理論分析和詮釋法律(法經(jīng)濟(jì)學(xué))方面做出了開拓性的貢獻(xiàn)。但他后來(lái)的研究卻涉獵更為廣泛，論題和結(jié)論愈研愈新、愈出愈奇。擇其要者有：《法理學(xué)問(wèn)題》(1990)、《性與理性》(1992)、《衰老與年齡》(1995)、《超越法律》(1995)、《聯(lián)邦法院》(1996)、《法律與文學(xué)》(1998)、《道德和法律理論的疑問(wèn)》(1999)、《反托拉斯法》(2000第二版)、《國(guó)家事務(wù)：對(duì)克林頓總統(tǒng)的調(diào)查、彈劾與審判》(2000)、《打破僵局：2000年大選、憲法與法院》(2000)、《公共知分子》(2001)等等。他之所以從如此多的角度研究法律，其原因只在于波斯納在《超越法律》中的一個(gè)確信：沒(méi)有單獨(dú)哪種進(jìn)路，包括法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，能永久地捕獲法律的復(fù)雜性。 ② 西方國(guó)家自然科學(xué)和人文社會(huì)科學(xué)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)和學(xué)者水平基本上都是按照引證率評(píng)價(jià)的，《名人詞典》也大都根據(jù)引證率次數(shù)篩選。在經(jīng)濟(jì)學(xué)界，以引證率為基礎(chǔ)對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)家所進(jìn)行的排行又通?？梢员挥脕?lái)作為預(yù)測(cè)未來(lái)諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)家得主提供線索。 ③ “引證率”在評(píng)價(jià)學(xué)術(shù)成果的實(shí)際水平和影響力方面，具有“普遍性、公有主義、無(wú)私利性和有條理的懷疑性”的優(yōu)點(diǎn)。參見［美］杰里加斯頓：《科學(xué)的社會(huì)運(yùn)行》，顧昕等譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第21—25頁(yè)。引證率指標(biāo)的合理性建立在這樣的假設(shè)上：每一位研究者都高興別人引用他的成果；每一位研究者都自愿地引用他認(rèn)為是對(duì)他有幫助的成果，這樣，引證率沒(méi)有學(xué)術(shù)外的評(píng)價(jià)因素，它是學(xué)術(shù)界同仁自發(fā)評(píng)價(jià)的結(jié)果，高質(zhì)量高引用，低質(zhì)量低引用，體現(xiàn)了客觀公正性。當(dāng)然，‘引證率’的統(tǒng)計(jì)也是一項(xiàng)難度很大的工作，需要收集大量的信息和專門的信息處理手段才能保證其科學(xué)性。在共同的學(xué)術(shù)規(guī)范未建立、嚴(yán)格的學(xué)術(shù)規(guī)范訓(xùn)練未實(shí)施、學(xué)術(shù)環(huán)境無(wú)序的情況下，則難以保證引證率的科學(xué)性。從而出現(xiàn)大量“該引的不引”、“引的不該引”、“權(quán)威引證”嚴(yán)重、“自我引證”畸高的惡質(zhì)化傾向。 ④ Compiled by Fred ⑤ 把龐德和法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)并列，絲毫不意味著他們二者間沒(méi)有分歧。龐德是有名的反現(xiàn)實(shí)主義者，他曾直言不諱地批評(píng)法律現(xiàn)實(shí)主義的懷疑論傾向。他認(rèn)為，很難說(shuō)法律現(xiàn)實(shí)主義到底是什么，說(shuō)他不是什么，反而比較容易。 ⑥ 沈宗靈：《論哈特的新分析法學(xué)》，載《法學(xué)研究》1981年第6期。 ⑦ 他尖銳地指出，以前的法學(xué)理論犯了一個(gè)致命的邏輯錯(cuò)誤，即誤以為“自由”邏輯上包含了不受他人干涉的“權(quán)利”。換言之，霍菲爾德認(rèn)為，一個(gè)人有做某件事的法律自由，并不邏輯上意味著他(她)做該件事時(shí)享有不受他人干涉的“權(quán)利”。例如，一個(gè)廠主雇傭非工會(huì)工人的“自由”，并不邏輯上意味著他(她)有阻止工人組織工會(huì)的“權(quán)利”，而工人組織工會(huì)實(shí)質(zhì)上就是干涉廠主雇傭非工會(huì)工人的“自由”。 ⑧ Nicholas Mercuro and Steven :Economics and The Law:From Posner to PostModernism,Published by Princeton University Press,1997,—2. ⑨ Coase,Law and Economics At Chicago,Journal of Law amp。 Economics,(1)—. ⑩ 參閱［美］德肖微茨：《極不公正：聯(lián)邦最高法院怎樣劫持了2000年大選》，廖明等譯，法律出版社2003年版。轉(zhuǎn)自《法學(xué)家》(京)2007年6期第124～134頁(yè) 發(fā)布時(shí)間：20101229 10:25:20 第 11 頁(yè) 共 11 頁(yè)