【正文】 城區(qū)各取水戶發(fā)出《關(guān)于依法加強(qiáng)水資源統(tǒng)一管理的通知》（阜水政[1997]391號(hào)文），強(qiáng)調(diào)要“按照水法規(guī)的有關(guān)規(guī)定和省高院裁定書的精神，……積極支持水行政主管部門……做好取水許可工作和征收水資源費(fèi)工作”。而阜陽市節(jié)約用水辦公室和水資源管理處隨后于1998年1月3日又聯(lián)名向建設(shè)部遞交了《關(guān)于安徽省阜陽市城市地下水資源管理有關(guān)問題的情況反映》，指出“阜陽市水利局以此為依據(jù)，轉(zhuǎn)發(fā)了省高院的裁定書，并借此強(qiáng)調(diào)實(shí)行水資源統(tǒng)一管理，給我市的城市水資源工作造成了嚴(yán)重混亂?！盵29] 關(guān)于人民代表大會(huì)立法受到政府及其部門影響的論述，參見蔡定劍：“20年人大立法的發(fā)展及歷史性轉(zhuǎn)變”，載蔡定劍、王晨光主編：《人民代表大會(huì)二十年發(fā)展與改革》，中國(guó)檢察出版社2001年版，第7172頁。國(guó)務(wù)院或地方政府立法或決策可能受到部門掣肘，也在安徽省水資源費(fèi)征收案中有所反映。前注24援引的《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于征收水資源費(fèi)有關(guān)問題的通知》指出，“水資源費(fèi)征收和使用辦法已經(jīng)列入國(guó)務(wù)院的立法工作計(jì)劃，水利部和建設(shè)部應(yīng)當(dāng)抓緊起草，盡快報(bào)國(guó)務(wù)院審批。” 安徽省人民政府法制局《關(guān)于〈安徽省城市節(jié)約用水管理辦法〉有關(guān)情況的說明》道出，“城市地下水資源費(fèi)的征收與管理體制問題，是建設(shè)廳、水利廳兩部門對(duì)本《辦法》存在的主要分歧意見。我局在進(jìn)行多次協(xié)調(diào)未果后報(bào)請(qǐng)諸宗智副秘書長(zhǎng)協(xié)調(diào)，后經(jīng)省政府常務(wù)會(huì)議審議，確定城市地下水資源費(fèi)的征收與管理體制仍按皖政[1993]24號(hào)文件的規(guī)定執(zhí)行。”[30] 2003年6月20日，國(guó)務(wù)院頒布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》（8月1日起施行），同時(shí)廢止1982年開始實(shí)施的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。[31] 參見，“鄭州饅頭大戰(zhàn)紀(jì)實(shí)”，載“湖北省中小學(xué)教師繼續(xù)教育網(wǎng)”，；“接受輿論批評(píng)，規(guī)范政府職能”，載“法制日?qǐng)?bào)網(wǎng)”。2005年4月3日最后訪問。[32] 當(dāng)前在行政組織領(lǐng)域發(fā)生的許多故事昭示出，但凡有興趣并有機(jī)會(huì)參與組織問題的討論與決策的主體，都程度不同地基于自利的考慮。例如，在安徽省水資源費(fèi)征收案和鄭州市“饅頭辦”的事例中，建設(shè)部門和水利部門、市和區(qū)饅頭辦之間的利益爭(zhēng)奪，反映出“塊塊”與“條條”在職權(quán)分工問題上，都有各自的利益驅(qū)動(dòng)。不同機(jī)關(guān)或部門會(huì)極力為本機(jī)關(guān)或部門的利益，設(shè)計(jì)行政組織或提供行政組織的設(shè)計(jì)方案。這也印證了公共選擇理論關(guān)于公共的或集體的選擇同樣會(huì)追求自我效用最大化而并不一定是要尋覓公共利益的假設(shè)。參見布坎南、塔洛克：《同意的計(jì)算》，陳光金譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2000年版，第1733頁。[33] 鄭州市兩級(jí)“饅頭辦”的職權(quán)相爭(zhēng)，主要是“自利”的因素在作祟。但是，在成立“饅頭辦”的問題上，鄭州市政府對(duì)外宣稱的理由是要消除不衛(wèi)生的饅頭小作坊；在制定《鄭州市饅頭生產(chǎn)銷售管理暫行辦法》時(shí)，目的明確是“為加強(qiáng)饅頭生產(chǎn)和銷售管理，促進(jìn)饅頭生產(chǎn)的機(jī)械化、規(guī)模化，保障人民身體健康，方便人民生活”。沒有直接的證據(jù)表明，鄭州市政府在考慮是否對(duì)饅頭生產(chǎn)、銷售進(jìn)行專門管理、是否成立“饅頭辦”的時(shí)候，完全出于自利的動(dòng)機(jī)。市場(chǎng)中出現(xiàn)的“失靈”現(xiàn)象，似乎是鄭州市政府初始決策時(shí)非常重要的一個(gè)考量因素，盡管這種考量所導(dǎo)致的“饅頭辦”管理體制并不具有實(shí)質(zhì)的合法性（可接受性）。[34] 歷時(shí)20多年的收容遣送機(jī)構(gòu)及其職能的合法性，之所以在當(dāng)今受到普遍質(zhì)疑，除了收容遣送制度運(yùn)作中出現(xiàn)的許多黑暗問題之外，也與愈來愈頻繁的人口流動(dòng)、人權(quán)保護(hù)意識(shí)日盛等社會(huì)變遷有關(guān)。[35] 中央和地方的事權(quán)劃分，也是行政組織法治主義者相當(dāng)關(guān)切的問題。而這個(gè)問題又與分稅制改革有著緊密的聯(lián)系。1994年分稅制改革，曾被認(rèn)為發(fā)揮了中央和地方兩個(gè)積極性。參見朱光磊：《當(dāng)代中國(guó)政府過程》，天津人民出版社1997年版，第169170頁。但是，分稅制實(shí)際上使得“地方稅收收入占地方財(cái)政收入的比重呈下降態(tài)勢(shì)，行政性收費(fèi)、罰沒收入和其他非稅收入成為拉動(dòng)財(cái)政收入增長(zhǎng)的主體”；“分稅制以后中央和地方之間的職能劃分并沒有真正做到明晰、合理，地方政府事實(shí)上承擔(dān)著許多本該中央政府承擔(dān)的職能”；“中國(guó)財(cái)政體制雖經(jīng)過多次改革與調(diào)整而不斷完善，但始終沒有根本解決好各級(jí)政府之間事權(quán)劃分以及完善的政府間轉(zhuǎn)移支付等問題”。參見陳錫文、韓俊：“五大因素導(dǎo)致縣鄉(xiāng)財(cái)政危機(jī)”，載“國(guó)務(wù)院發(fā)展研究中心信息網(wǎng)”，2005年3月26日最后訪問。[36] 關(guān)于實(shí)際政府過程中黨委機(jī)關(guān)對(duì)行政組織的權(quán)力，參見周慶智：《中國(guó)縣級(jí)行政結(jié)構(gòu)及其運(yùn)行》，貴州人民出版社2004年版。[37] “至于根據(jù)‘上級(jí)業(yè)務(wù)部門要求’涉及的新設(shè)的或恢復(fù)的機(jī)構(gòu)亦不在少數(shù)，如計(jì)委、經(jīng)貿(mào)委、教育局、科技局等部門，一個(gè)重要的原因是，上級(jí)‘條條’部門在物資、資金、項(xiàng)目等方面都掌握著很大一部分權(quán)力，使縣政府部門必須保持與上級(jí)部門的聯(lián)系渠道暢通，如此，才不會(huì)使上級(jí)主管部門切斷與其財(cái)、物方面的聯(lián)系。尤其對(duì)W縣這個(gè)國(guó)家級(jí)貧困縣來講，這太重要了?！敝軕c智：同上，第89頁。[38] 此處所用“理想的形式規(guī)范主義”一詞與英國(guó)公法傳統(tǒng)中的“規(guī)范主義”所指并非一致。根據(jù)馬丁洛克林的介紹，英國(guó)公法傳統(tǒng)中的“規(guī)范主義”是一種與“功能主義”相對(duì)立的思想風(fēng)格。它強(qiáng)調(diào)更少控制的自由、權(quán)利先于國(guó)家、傳統(tǒng)的重要性、有限政府的理念、原子個(gè)人主義以及社會(huì)的自生自發(fā)秩序等。與之對(duì)立的“功能主義”，強(qiáng)調(diào)做某事或享受某事的實(shí)際能力的自由、權(quán)利源于國(guó)家、進(jìn)步論、積極政府的理念、集體主義以及社會(huì)工程理論等。參見馬丁洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2002年版。[39] 參見姜明安、沈巋：前注2引文。[40] “從縣政府不斷增設(shè)的機(jī)構(gòu)來分析，大致有兩類：一類是根據(jù)上級(jí)的文件或指示所設(shè)置或恢復(fù)的；另一類是自行新設(shè)或恢復(fù)的。前一種情況涉及縣級(jí)機(jī)構(gòu)與法律法規(guī)銜接或條條的需要（這也成為縣政府不斷增設(shè)機(jī)構(gòu)所援引的理由），如根據(jù)國(guó)家《土地法》、《環(huán)境保護(hù)法》而由原來的一個(gè)局（城鄉(xiāng)建設(shè)、環(huán)境保護(hù)與土地局）分設(shè)為三個(gè)局：土地局、環(huán)保局、城鄉(xiāng)建設(shè)局。其實(shí)，涉及地方政府機(jī)構(gòu)設(shè)置的法律法規(guī)還有很多，這意味著，地方政府只要不失時(shí)機(jī)地強(qiáng)調(diào)‘依法行政’，那么增設(shè)機(jī)構(gòu)的空間將一直會(huì)存在下去。如國(guó)務(wù)院《公證暫行條例》規(guī)定公證處的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)是司法行政機(jī)關(guān)，縣政府就設(shè)司法局。其實(shí)，縣級(jí)司法局的實(shí)際行政職能并不多，加上縣委政法委‘包辦代替’，司法局的行政事務(wù)更是所剩無幾?！敝軕c智：前注36引書，第89頁。[41] “由于行政權(quán)設(shè)定不清，管理主體不明，因而不得不在一些單行的法律中對(duì)有關(guān)行政組織法的問題作出規(guī)定。如《行政處罰法》對(duì)處罰權(quán)設(shè)定和處罰主體的規(guī)定。但這僅是治標(biāo)不治本，仍然無法克服因行政組織無序而導(dǎo)致的管理上的混亂?！睉?yīng)松年、薛剛凌：前注6引書，第3頁。[42] ，“一方認(rèn)為自生自發(fā)及強(qiáng)制的不存在乃是自由的本質(zhì)，而另一方則認(rèn)為自由只有在追求和獲致一絕對(duì)的集體目的的過程中方能實(shí)現(xiàn)”；“一派主張有機(jī)的、緩進(jìn)的和并不完全意識(shí)的發(fā)展，而另一派則主張教條式的周全規(guī)劃；前者主張?jiān)囧e(cuò)程序，后者則主張一種只有經(jīng)強(qiáng)制方能有效的模式?！惫耍骸蹲杂芍刃蛟怼罚ㄉ希囌齺碜g，生活讀書新知三聯(lián)書店1997年版，第64頁。[43] 哈耶克：《致命的自負(fù)》，馮克利等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2000年版，第58頁。[44] “這些單位具有某種專業(yè)性或行業(yè)特點(diǎn)，惟其如此，它可以不靠財(cái)政而去從事營(yíng)利活動(dòng)，或者說，它既能放手使用它具有的那部分行政職能去收各種管理費(fèi)或事業(yè)費(fèi)，又能直接去經(jīng)營(yíng)實(shí)體。這類單位一般實(shí)行行政事業(yè)混編制：或給編不給錢或差額補(bǔ)貼。把那些超編人員供養(yǎng)起來，而財(cái)政又不必負(fù)擔(dān)，縣政府就不必?fù)?dān)心機(jī)構(gòu)多人多了?！敝軕c智：前注36引書，第90頁。[45] “一系列具有明確目的的制度的生成，是極其復(fù)雜但卻條理井然的，然而這既不是設(shè)計(jì)的結(jié)果，也不是發(fā)明的結(jié)果，而是產(chǎn)生于諸多并未明確意識(shí)到其所作所為會(huì)有如此結(jié)果的人的各自行動(dòng)?！惫耍呵白?2引書，第67頁。[46] 行政國(guó)家狀態(tài)下的西方法律，也有相當(dāng)一部分來自國(guó)家干預(yù)主義的選擇，并強(qiáng)制施加于社會(huì)秩序。因此，在德國(guó)學(xué)者托依布納（Teubner）看來，哈耶克的理論過高估計(jì)了傳統(tǒng)習(xí)慣法和自生自發(fā)的秩序，而把基于干涉主義、通過政治過程（立法過程）形成的法律視為建構(gòu)理性主義的法律，貶低其價(jià)值。參見托依布納：《法律：一個(gè)自創(chuàng)生系統(tǒng)》，張騏譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第69頁。[47] 即“定職能、定機(jī)構(gòu)、定編制”方案，其通常是以行政的內(nèi)部規(guī)范性文件形式存在的，原理上不屬于“法”的范疇，但對(duì)機(jī)構(gòu)的組成、權(quán)限、人員等具有重要的作用。[48] “我們所主張的，并不是要廢棄理性，而是要對(duì)理性得到確當(dāng)控制的領(lǐng)域進(jìn)行理性的考察?！惫耍呵白?2引書，第81頁。[49] 借用哈耶克的話語，同上，第67頁。[50] 2004年施行的《行政許可法》就確立了此種性質(zhì)的開放和反思機(jī)制。關(guān)于行政許可的設(shè)定，該法提供了一些實(shí)質(zhì)性的允許和限制標(biāo)準(zhǔn)（第12條、第13條）。但是，顯然立法者意識(shí)到這些標(biāo)準(zhǔn)是相對(duì)抽象的、模糊的，也意識(shí)到需要設(shè)定或不需設(shè)定行政許可的理由，可能會(huì)隨著時(shí)代的變化而有所不同。因此，該法不僅要求起草擬設(shè)定行政許可的立法草案的機(jī)關(guān)必須采取聽證會(huì)、論證會(huì)等形式聽取意見（第19條），而且要求行政許可設(shè)定機(jī)關(guān)必須對(duì)已經(jīng)存在的行政許可進(jìn)行評(píng)價(jià)，授權(quán)實(shí)施機(jī)關(guān)以及普通個(gè)人或組織可以提出評(píng)價(jià)性意見（第20條）。盡管這種機(jī)制的實(shí)際運(yùn)行狀況尚不得而知，制度本身也有些欠缺（如該法未規(guī)定行政許可設(shè)定機(jī)關(guān)如何應(yīng)對(duì)來自普通個(gè)人或組織的評(píng)價(jià)性意見的程序），但是，相信這個(gè)正式機(jī)制與非正式的公眾參與網(wǎng)絡(luò)結(jié)合，仍然會(huì)發(fā)生一定作用。如果考慮到具體行政職權(quán)的有無是行政組織范疇內(nèi)的一個(gè)重要問題，就可以承認(rèn)這種機(jī)制在行政組織建構(gòu)合法化方面的意義。[51] 如英國(guó)的《英王大臣法》、《市自治組織法》、《地方政府法》、《倫敦政府法》、《蘇格蘭地方政府法》、《北愛爾蘭地方政府法》、《區(qū)和教區(qū)議會(huì)法》等，日本的《內(nèi)閣法》、《國(guó)家行政組織法》、《法務(wù)省設(shè)置法》、《公安調(diào)查廳設(shè)置法》、《法務(wù)省組織令》、《法務(wù)省組織規(guī)程》等。[52] 例如，1997年的日本行政改革報(bào)告提出的改革建議，被認(rèn)為是在二戰(zhàn)之后一次較為徹底的行政改革，其力圖解決的行政體系弊病則是在50多年的發(fā)展中日益顯露出來的。報(bào)告的具體內(nèi)容，都要法案化并經(jīng)國(guó)會(huì)審議批準(zhǔn)，其中也包括修改《內(nèi)閣法》，然后才能成立新的組織機(jī)構(gòu)。參見張國(guó)成：“日本行政改革悄然開始”，載《政府法制》1998年第2期。14 / 14