【正文】 城區(qū)各取水戶發(fā)出《關于依法加強水資源統(tǒng)一管理的通知》（阜水政[1997]391號文），強調要“按照水法規(guī)的有關規(guī)定和省高院裁定書的精神，……積極支持水行政主管部門……做好取水許可工作和征收水資源費工作”。而阜陽市節(jié)約用水辦公室和水資源管理處隨后于1998年1月3日又聯(lián)名向建設部遞交了《關于安徽省阜陽市城市地下水資源管理有關問題的情況反映》，指出“阜陽市水利局以此為依據(jù)，轉發(fā)了省高院的裁定書，并借此強調實行水資源統(tǒng)一管理，給我市的城市水資源工作造成了嚴重混亂?！盵29] 關于人民代表大會立法受到政府及其部門影響的論述，參見蔡定劍：“20年人大立法的發(fā)展及歷史性轉變”，載蔡定劍、王晨光主編：《人民代表大會二十年發(fā)展與改革》，中國檢察出版社2001年版，第7172頁。國務院或地方政府立法或決策可能受到部門掣肘，也在安徽省水資源費征收案中有所反映。前注24援引的《國務院辦公廳關于征收水資源費有關問題的通知》指出，“水資源費征收和使用辦法已經(jīng)列入國務院的立法工作計劃，水利部和建設部應當抓緊起草，盡快報國務院審批?！?安徽省人民政府法制局《關于〈安徽省城市節(jié)約用水管理辦法〉有關情況的說明》道出，“城市地下水資源費的征收與管理體制問題，是建設廳、水利廳兩部門對本《辦法》存在的主要分歧意見。我局在進行多次協(xié)調未果后報請諸宗智副秘書長協(xié)調，后經(jīng)省政府常務會議審議，確定城市地下水資源費的征收與管理體制仍按皖政[1993]24號文件的規(guī)定執(zhí)行?！盵30] 2003年6月20日，國務院頒布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》（8月1日起施行），同時廢止1982年開始實施的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。[31] 參見，“鄭州饅頭大戰(zhàn)紀實”，載“湖北省中小學教師繼續(xù)教育網(wǎng)”，；“接受輿論批評，規(guī)范政府職能”，載“法制日報網(wǎng)”。2005年4月3日最后訪問。[32] 當前在行政組織領域發(fā)生的許多故事昭示出，但凡有興趣并有機會參與組織問題的討論與決策的主體，都程度不同地基于自利的考慮。例如，在安徽省水資源費征收案和鄭州市“饅頭辦”的事例中，建設部門和水利部門、市和區(qū)饅頭辦之間的利益爭奪，反映出“塊塊”與“條條”在職權分工問題上，都有各自的利益驅動。不同機關或部門會極力為本機關或部門的利益，設計行政組織或提供行政組織的設計方案。這也印證了公共選擇理論關于公共的或集體的選擇同樣會追求自我效用最大化而并不一定是要尋覓公共利益的假設。參見布坎南、塔洛克：《同意的計算》，陳光金譯，中國社會科學出版社2000年版，第1733頁。[33] 鄭州市兩級“饅頭辦”的職權相爭，主要是“自利”的因素在作祟。但是，在成立“饅頭辦”的問題上，鄭州市政府對外宣稱的理由是要消除不衛(wèi)生的饅頭小作坊；在制定《鄭州市饅頭生產銷售管理暫行辦法》時，目的明確是“為加強饅頭生產和銷售管理，促進饅頭生產的機械化、規(guī)?；Ｕ先嗣裆眢w健康，方便人民生活”。沒有直接的證據(jù)表明，鄭州市政府在考慮是否對饅頭生產、銷售進行專門管理、是否成立“饅頭辦”的時候，完全出于自利的動機。市場中出現(xiàn)的“失靈”現(xiàn)象，似乎是鄭州市政府初始決策時非常重要的一個考量因素，盡管這種考量所導致的“饅頭辦”管理體制并不具有實質的合法性（可接受性）。[34] 歷時20多年的收容遣送機構及其職能的合法性，之所以在當今受到普遍質疑，除了收容遣送制度運作中出現(xiàn)的許多黑暗問題之外，也與愈來愈頻繁的人口流動、人權保護意識日盛等社會變遷有關。[35] 中央和地方的事權劃分，也是行政組織法治主義者相當關切的問題。而這個問題又與分稅制改革有著緊密的聯(lián)系。1994年分稅制改革，曾被認為發(fā)揮了中央和地方兩個積極性。參見朱光磊：《當代中國政府過程》，天津人民出版社1997年版，第169170頁。但是，分稅制實際上使得“地方稅收收入占地方財政收入的比重呈下降態(tài)勢，行政性收費、罰沒收入和其他非稅收入成為拉動財政收入增長的主體”；“分稅制以后中央和地方之間的職能劃分并沒有真正做到明晰、合理，地方政府事實上承擔著許多本該中央政府承擔的職能”；“中國財政體制雖經(jīng)過多次改革與調整而不斷完善，但始終沒有根本解決好各級政府之間事權劃分以及完善的政府間轉移支付等問題”。參見陳錫文、韓俊：“五大因素導致縣鄉(xiāng)財政危機”，載“國務院發(fā)展研究中心信息網(wǎng)”，2005年3月26日最后訪問。[36] 關于實際政府過程中黨委機關對行政組織的權力，參見周慶智：《中國縣級行政結構及其運行》，貴州人民出版社2004年版。[37] “至于根據(jù)‘上級業(yè)務部門要求’涉及的新設的或恢復的機構亦不在少數(shù)，如計委、經(jīng)貿委、教育局、科技局等部門，一個重要的原因是，上級‘條條’部門在物資、資金、項目等方面都掌握著很大一部分權力，使縣政府部門必須保持與上級部門的聯(lián)系渠道暢通，如此，才不會使上級主管部門切斷與其財、物方面的聯(lián)系。尤其對W縣這個國家級貧困縣來講，這太重要了?！敝軕c智：同上，第89頁。[38] 此處所用“理想的形式規(guī)范主義”一詞與英國公法傳統(tǒng)中的“規(guī)范主義”所指并非一致。根據(jù)馬丁洛克林的介紹，英國公法傳統(tǒng)中的“規(guī)范主義”是一種與“功能主義”相對立的思想風格。它強調更少控制的自由、權利先于國家、傳統(tǒng)的重要性、有限政府的理念、原子個人主義以及社會的自生自發(fā)秩序等。與之對立的“功能主義”，強調做某事或享受某事的實際能力的自由、權利源于國家、進步論、積極政府的理念、集體主義以及社會工程理論等。參見馬丁洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版。[39] 參見姜明安、沈巋：前注2引文。[40] “從縣政府不斷增設的機構來分析，大致有兩類：一類是根據(jù)上級的文件或指示所設置或恢復的；另一類是自行新設或恢復的。前一種情況涉及縣級機構與法律法規(guī)銜接或條條的需要（這也成為縣政府不斷增設機構所援引的理由），如根據(jù)國家《土地法》、《環(huán)境保護法》而由原來的一個局（城鄉(xiāng)建設、環(huán)境保護與土地局）分設為三個局：土地局、環(huán)保局、城鄉(xiāng)建設局。其實，涉及地方政府機構設置的法律法規(guī)還有很多，這意味著，地方政府只要不失時機地強調‘依法行政’，那么增設機構的空間將一直會存在下去。如國務院《公證暫行條例》規(guī)定公證處的領導機關是司法行政機關，縣政府就設司法局。其實，縣級司法局的實際行政職能并不多，加上縣委政法委‘包辦代替’，司法局的行政事務更是所剩無幾?！敝軕c智：前注36引書，第89頁。[41] “由于行政權設定不清，管理主體不明，因而不得不在一些單行的法律中對有關行政組織法的問題作出規(guī)定。如《行政處罰法》對處罰權設定和處罰主體的規(guī)定。但這僅是治標不治本，仍然無法克服因行政組織無序而導致的管理上的混亂?！睉赡?、薛剛凌：前注6引書，第3頁。[42] ，“一方認為自生自發(fā)及強制的不存在乃是自由的本質，而另一方則認為自由只有在追求和獲致一絕對的集體目的的過程中方能實現(xiàn)”；“一派主張有機的、緩進的和并不完全意識的發(fā)展，而另一派則主張教條式的周全規(guī)劃；前者主張試錯程序，后者則主張一種只有經(jīng)強制方能有效的模式。”哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，生活讀書新知三聯(lián)書店1997年版，第64頁。[43] 哈耶克：《致命的自負》，馮克利等譯，中國社會科學出版社2000年版，第58頁。[44] “這些單位具有某種專業(yè)性或行業(yè)特點，惟其如此，它可以不靠財政而去從事營利活動，或者說，它既能放手使用它具有的那部分行政職能去收各種管理費或事業(yè)費，又能直接去經(jīng)營實體。這類單位一般實行行政事業(yè)混編制：或給編不給錢或差額補貼。把那些超編人員供養(yǎng)起來，而財政又不必負擔，縣政府就不必擔心機構多人多了?！敝軕c智：前注36引書，第90頁。[45] “一系列具有明確目的的制度的生成，是極其復雜但卻條理井然的，然而這既不是設計的結果，也不是發(fā)明的結果，而是產生于諸多并未明確意識到其所作所為會有如此結果的人的各自行動?！惫耍呵白?2引書，第67頁。[46] 行政國家狀態(tài)下的西方法律，也有相當一部分來自國家干預主義的選擇，并強制施加于社會秩序。因此，在德國學者托依布納（Teubner）看來，哈耶克的理論過高估計了傳統(tǒng)習慣法和自生自發(fā)的秩序，而把基于干涉主義、通過政治過程（立法過程）形成的法律視為建構理性主義的法律，貶低其價值。參見托依布納：《法律：一個自創(chuàng)生系統(tǒng)》，張騏譯，北京大學出版社2004年版，第69頁。[47] 即“定職能、定機構、定編制”方案，其通常是以行政的內部規(guī)范性文件形式存在的，原理上不屬于“法”的范疇，但對機構的組成、權限、人員等具有重要的作用。[48] “我們所主張的，并不是要廢棄理性，而是要對理性得到確當控制的領域進行理性的考察?！惫耍呵白?2引書，第81頁。[49] 借用哈耶克的話語，同上，第67頁。[50] 2004年施行的《行政許可法》就確立了此種性質的開放和反思機制。關于行政許可的設定，該法提供了一些實質性的允許和限制標準（第12條、第13條）。但是，顯然立法者意識到這些標準是相對抽象的、模糊的，也意識到需要設定或不需設定行政許可的理由，可能會隨著時代的變化而有所不同。因此，該法不僅要求起草擬設定行政許可的立法草案的機關必須采取聽證會、論證會等形式聽取意見（第19條），而且要求行政許可設定機關必須對已經(jīng)存在的行政許可進行評價，授權實施機關以及普通個人或組織可以提出評價性意見（第20條）。盡管這種機制的實際運行狀況尚不得而知，制度本身也有些欠缺（如該法未規(guī)定行政許可設定機關如何應對來自普通個人或組織的評價性意見的程序），但是，相信這個正式機制與非正式的公眾參與網(wǎng)絡結合，仍然會發(fā)生一定作用。如果考慮到具體行政職權的有無是行政組織范疇內的一個重要問題，就可以承認這種機制在行政組織建構合法化方面的意義。[51] 如英國的《英王大臣法》、《市自治組織法》、《地方政府法》、《倫敦政府法》、《蘇格蘭地方政府法》、《北愛爾蘭地方政府法》、《區(qū)和教區(qū)議會法》等，日本的《內閣法》、《國家行政組織法》、《法務省設置法》、《公安調查廳設置法》、《法務省組織令》、《法務省組織規(guī)程》等。[52] 例如，1997年的日本行政改革報告提出的改革建議，被認為是在二戰(zhàn)之后一次較為徹底的行政改革，其力圖解決的行政體系弊病則是在50多年的發(fā)展中日益顯露出來的。報告的具體內容，都要法案化并經(jīng)國會審議批準，其中也包括修改《內閣法》，然后才能成立新的組織機構。參見張國成：“日本行政改革悄然開始”，載《政府法制》1998年第2期。14 / 14