【正文】 對事物在理性思維中的可確定性有著過度的信念。但是，某種形式的建構主義方案并不意味著行政組織合法化的進路是絕對的建構理性主義的，即完全服從于來自周全規(guī)劃的命令和控制。本文所例舉現(xiàn)象的存在恰好折射出，實踐中所采取的進路，承認當前中國行政組織制度變遷的劇烈，承認它處于多種動因所致的一個混沌狀態(tài)。因此，開放反思模式可以讓我們更為實際地、富有意義地去解決具體的合法化問題。這種模式在方法論上有單一原因論、理想的形式規(guī)范主義和絕對的建構理性主義之傾向，它在解決當下中國行政組織無序的諸多問題方面力有未逮。[10] 參見應松年、薛剛凌：前注6引書，第8188頁。實施取水許可制度和征收管理水資源費的具體辦法，由國務院規(guī)定。[23] 參見前注17所引《水法》第34條第3款規(guī)定。我局在進行多次協(xié)調未果后報請諸宗智副秘書長協(xié)調，后經省政府常務會議審議，確定城市地下水資源費的征收與管理體制仍按皖政[1993]24號文件的規(guī)定執(zhí)行。1994年分稅制改革，曾被認為發(fā)揮了中央和地方兩個積極性。[40] “從縣政府不斷增設的機構來分析，大致有兩類：一類是根據(jù)上級的文件或指示所設置或恢復的；另一類是自行新設或恢復的。這類單位一般實行行政事業(yè)混編制：或給編不給錢或差額補貼。盡管這種機制的實際運行狀況尚不得而知，制度本身也有些欠缺（如該法未規(guī)定行政許可設定機關如何應對來自普通個人或組織的評價性意見的程序），但是，相信這個正式機制與非正式的公眾參與網(wǎng)絡結合，仍然會發(fā)生一定作用。[50] 2004年施行的《行政許可法》就確立了此種性質的開放和反思機制。讀書與之對立的“功能主義”，強調做某事或享受某事的實際能力的自由、權利源于國家、進步論、積極政府的理念、集體主義以及社會工程理論等。市場中出現(xiàn)的“失靈”現(xiàn)象，似乎是鄭州市政府初始決策時非常重要的一個考量因素，盡管這種考量所導致的“饅頭辦”管理體制并不具有實質的合法性（可接受性）。”[29] 關于人民代表大會立法受到政府及其部門影響的論述，參見蔡定劍：“20年人大立法的發(fā)展及歷史性轉變”，載蔡定劍、王晨光主編：《人民代表大會二十年發(fā)展與改革》，中國檢察出版社2001年版，第7172頁。[22] 第9條規(guī)定，“國務院水行政主管部門負責全國水資源的統(tǒng)一管理工作。[17] 《水法》（1988）第34條第2款、第3款規(guī)定，“對城市中直接從地下取水的單位，征收水資源費；其他直接從地下或者江河、湖泊取水的，可以由省、自治區(qū)、直轄市人民政府決定征收水資源費。[6] 參見應松年、薛剛凌：《行政組織法研究》，法律出版社2002年版，第2頁。最后需要說明的是，我并非試圖去塑造和倡議一種合法化進路，而是努力去認知、揭示和詮釋現(xiàn)實中的它。[51]然而，這應該不是純粹設計的成就，而是漸進發(fā)展過程中逐步選擇和調試的結果。也正是因為需要從個人自由尊嚴、市場自主、社會自治、行政效率等各種價值出發(fā)，去關注行政組織建構的實質合法性問題，有關行政組織的、具有目的導向的立法或政策設計，就必須借助反思的理性及過程，以便不斷地回應社會需求、厘定不時發(fā)生位移的行政組織實質合法化的邊界。在此意義上，它不是完全奉行哈耶克在普通法經驗基礎上歸結出的漸進理性主義，不是在傳統(tǒng)秩序的基礎上自生自發(fā)地完成的。單一原因論和理想的形式規(guī)范主義，又可牽引出傳統(tǒng)模式內含的——或許是更為本質上的——絕對的建構理性主義傾向。我在此將這種對行政組織法（尤其是專門法典）寄予厚望的方法稱為“理想的形式規(guī)范主義”。[31]無疑，這兩個實例是行政組織合法性問題得到解決的另一個側影。而民主代議機關和可能獲得民主代議機關授權或者基于憲法上肯認的固有職權進行行政組織的一級政府，在立法和決策的時候又往往受制于部門主義。首先，1988年制定的《水法》只是規(guī)定了水資源費的征收，但對哪個部門負責征收的問題保持了一種沉默。[13]行政組織法治主義傳統(tǒng)的詳盡主張，無法在此一一列出。首先，行政組織的設置混亂、忽略或漠視政府管理的規(guī)律，行政職權的界定不清、職能交叉、爭權奪利或扯皮推諉現(xiàn)象比比皆是，行政機構林立、規(guī)模失控、難以走出“精簡－膨脹－再精簡－再膨脹”的怪圈等等，[5]諸如此類的說法已是耳朵里可以磨出繭子來的陳詞濫調了，但它們依然真實地反映那些久久不能治愈的頑癥。這種模式的一個典型表現(xiàn)，[3]就是信奉一整套全面的、系統(tǒng)的、自洽的組織法則以及此類法典化體系解決行政組織合法性問題的功效。我將在本文第二部分，嘗試概括行政組織形式法治主義傳統(tǒng)提供的問題清單以及解決方案，意在展示這一傳統(tǒng)的大致面相，以此作為后面分析與論述的鋪墊。[7]最后，傳統(tǒng)形式法治主義的擁躉普遍主張，行政組織法的缺漏和不合理是當前行政組織領域雜亂無章的根由所在。由于職能交叉、爭權奪利是行政組織形式法治主義傳統(tǒng)所關切的行政組織領域常見問題之一，因此，首先加以討論的是一起以此問題為核心的案件。[20]有學者曾經考慮到這種制度變遷與規(guī)則之間的矛盾，并贊同由民主代議機關通過立法授權的方式來照顧行政效率的觀點。然而，恰恰是在廣受關切的行政組織權限邊際不明、沖突既發(fā)的地帶，尤其在像本案那樣需要從舊職能格局向新職能格局變革的地帶，即便是冀望民主代議機關或政府立時出臺或修改單行法律或決策來解決沖突，也是相當困難的，更遑論奢望畢其功于一役的行政組織法典化的建構。為了發(fā)現(xiàn)、認知與定位一種可供選擇的合法化進路，有必要在個案的基礎上，對傳統(tǒng)模式進行全面的反思。這一點已是毋庸置疑的知識。而中國行政組織制度的變遷實例，從正反兩個方面都可印證，行政組織的合法化不是完全依賴于事先的預見、設計和規(guī)劃可以實現(xiàn)的。在20多年的改革進程中，許多涉及行政組織的建構式立法或政策，不再被認為是絕對正確的周密理智的設計，而是一系列試錯的方案（包括屢受行政組織形式法治主義詬病的行政機關“三定方案”[47]）。行政組織的混亂無章，在相當程度上只是在多種推力影響下的行政組織決策過程、結論及其效力之不可確定性的反映。我們不一定非常清楚地意識到這種努力的結果會對未來的法典建設產生怎樣的影響，因為這不是現(xiàn)在能夠明確作出判斷的。而在實踐中，另外一種可以稱為“開放反思的合法化模式”的進路，以其多向原因論、經驗的實質規(guī)范主義和復合理性主義之方法論傾向，在相當程度上發(fā)揮著重要功能。[11] 同上，第8896頁，第270271頁?！盵19] 這涉及到行政法學界傳統(tǒng)上對行政組織法的兩種分類：一是狹義的界定，即指向專門的行政組織法典；二是廣義的界定，即凡是規(guī)范行政組織的設置、職權劃分、編制等問題的規(guī)則，皆為行政組織法。若水資源費的征收者問題，可以解釋為屬于水資源費征收辦法應當規(guī)定的內容，那么，對這個問題的決策機關又似乎僅限于國務院?！盵30] 2003年6月20日，國務院頒布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》（8月1日起施行），同時廢止1982年開始實施的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。參見朱光磊：《當代中國政府過程》，天津人民出版社1997年版，第169170頁。前一種情況涉及縣級機構與法律法規(guī)銜接或條條的需要（這也成為縣政府不斷增設機構所援引的理由），如根據(jù)國家《土地法》、《環(huán)境保護法》而由原來的一個局（城鄉(xiāng)建設、環(huán)境保護與土地局）分設為三個局：土地局、環(huán)保局、城鄉(xiāng)建設局。把那些超編人員供養(yǎng)起來，而財政又不必負擔，縣政府就不必擔心機構多人多了。如果考慮到具體行政職權的有無是行政組織范疇內的一個重要問題，就可以承認這種機制在行政組織建構合法化方面的意義。[49] 借用哈耶克的話語，同上，第67頁?！惫耍骸蹲杂芍刃蛟怼罚ㄉ希?，鄧正來譯，生活它強調更少控制的自由、權利先于國家、傳統(tǒng)的重要性、有限政府的理念、原子個人主義以及社會的自生自發(fā)秩序等。沒有直接的證據(jù)表明，鄭州市政府在考慮是否對饅頭生產、銷售進行專門管理、是否成立“饅頭辦”的時候，完全出于自利的動機。而阜陽市節(jié)約用水辦公室和水資源管理處隨后于1998年1月3日又聯(lián)名向建設部遞交了《關于安徽省阜陽市城市地下水資源管理有關問題的情況反映》，指出“阜陽市水利局以此為依據(jù)，轉發(fā)了省高院的裁定書，并借此強調實行水資源統(tǒng)一管理，給我市的城市水資源工作造成了嚴重混亂?！盵21] 參見姜明安、沈巋：前注2引文。[16] 參見安徽省建設廳建城字[1997]337號文、建設部建城函[1997]179號文。[5] 參見應松年、薛剛凌：“行政機關編制法論綱”，載《法學研究》1993年第3期；姜明安、沈巋：前注2引文；楊文忠：“機構編制管理法制建設中的若干問題”，載《河北法學》1995年第3期；石佑啟：“政府機構改革的行政法治保障”，載《行政與法》2000年第1期。即便法典化的框架在未來終于形成，傳統(tǒng)模式所揭露的行政組織領域諸多問題之解決，仍然需要訴諸持續(xù)的開放反思過程。[50]或許，未來中國的某個時段，終將實現(xiàn)傳統(tǒng)模式構想的美好藍圖，像西方有些國家那樣擁有相對完整的行政組織法典體系。所以，我愿意將與上述復合理性主義關聯(lián)的規(guī)范主義傾向，同傳統(tǒng)模式中理想的形式規(guī)范主義相對，給予其一個標簽：“經驗的實質規(guī)范主義”。一方面，中國法律現(xiàn)代化在很大程度上是一個與古老中國禮法斷裂的進程，它始終在法律移植的傾向之中，通過規(guī)則的制定，以建構適應社會現(xiàn)代化的各種條件和環(huán)境。這些問題是不可能通過或單純依靠“組織法”或“組織條例”給予解決的。與單一原因論傾向密切相關，傳統(tǒng)模式認為惟有通過并且完全能夠通過法律的建制與完善，使混亂的行政組織領域重獲一種秩序。在媒體普遍報道并激起對“饅頭辦”合法性的質問浪潮之后，2001年3月24日，鄭州市政府召開新聞發(fā)布會，正式宣布撤銷市、區(qū)兩級“饅頭辦”，對饅頭生產和銷售的管理回歸至工商、衛(wèi)生、質量監(jiān)督等職能部門。[28]由此管窺，行政組織爭搶“勢力范圍”之現(xiàn)象，多半出于組織體的部門主義考慮。那么，這個問題是否可以在“民主代議模式”以及該模式的典型表現(xiàn)——金字塔型法典化體系——中得到解決呢？綜觀案件的整個過程乃至最近的一次與之相關的立法修訂，答案是復雜的。[12]有學者在評析現(xiàn)行《國務院組織法》的不足之后，提出修正該法的若干建議，其中不可或缺的一項是應當把國務院各部門的組織通則融入該法的結構之中。由于秉持該傳統(tǒng)的不同學者，對現(xiàn)實問題的描述不盡一致，而囊括和窮盡所有的描述也對本文宗旨的實現(xiàn)甚少助益，所以，我在此擇要列舉三個方面的問題。就其本質而言，它是一種程序論的或形式主義的，即把行政組織的合法性奠基于民主代議機關的立法或者授權過程，而不論依照法律或授權所形成