【正文】 但是，顯然立法者意識(shí)到這些標(biāo)準(zhǔn)是相對(duì)抽象的、模糊的，也意識(shí)到需要設(shè)定或不需設(shè)定行政許可的理由，可能會(huì)隨著時(shí)代的變化而有所不同。[43] 哈耶克：《致命的自負(fù)》，馮克利等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2000年版，第58頁。洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2002年版。[35] 中央和地方的事權(quán)劃分，也是行政組織法治主義者相當(dāng)關(guān)切的問題。前注24援引的《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于征收水資源費(fèi)有關(guān)問題的通知》指出，“水資源費(fèi)征收和使用辦法已經(jīng)列入國(guó)務(wù)院的立法工作計(jì)劃，水利部和建設(shè)部應(yīng)當(dāng)抓緊起草，盡快報(bào)國(guó)務(wù)院審批?？h級(jí)以上地方人民政府水行政主管部門和其他有關(guān)部門，按照同級(jí)人民政府規(guī)定的職責(zé)分工，負(fù)責(zé)有關(guān)的水資源管理工作?！盵18] 《水法》（2002）第48條規(guī)定，“直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家取水許可制度和水資源有償使用制度的規(guī)定，向水行政主管部門或者流域管理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)領(lǐng)取取水許可證，并繳納水資源費(fèi)，取得取水權(quán)。[8] 參見應(yīng)松年、薛剛凌：前注6引書；姜明安、沈巋：前注2引文。進(jìn)一步，恰如本文開篇所言，在此的努力也是檢討自己曾經(jīng)對(duì)傳統(tǒng)模式的信念，并期待行政組織法治主義可以走出傳統(tǒng)的、與現(xiàn)實(shí)相距甚遠(yuǎn)的思路，在貼近現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上重獲新生。只不過，由于其較為注重民主代議過程的形式合法化功能，也有著相對(duì)完備的、成熟的民主代議機(jī)關(guān)，所以，更多地是通過民主代議機(jī)關(guān)，將方案承載于立法或立法修改（包括法典）的形式之中。但是，我們不能因?yàn)橛腥绱硕嗟膯栴}，就寄希望于“一種更高級(jí)的、超自然的智能的設(shè)計(jì)”，[49]以圖一攬子地、快捷地、較為省事地解決。[46]立法者在相當(dāng)程度上運(yùn)用建構(gòu)理性，以期高效率地實(shí)現(xiàn)秩序的重新塑造。[42]盡管本文所論的行政組織形式法治主義，還談不上屬于建構(gòu)理性主義的自由理論傳統(tǒng)，但其對(duì)建立完整的行政組織法體系以及該體系可以解決行政組織無序問題的確信，在一定方面暗合了這種傾向。[38]在相當(dāng)程度上，它并不明顯地關(guān)心行政組織的實(shí)質(zhì)合法性問題；或者，更為準(zhǔn)確地說，它或許認(rèn)為形式的立法過程及其產(chǎn)品可以有效地解決實(shí)質(zhì)合法性問題。這種厘定行政組織實(shí)質(zhì)合法性邊界的努力，并非完全發(fā)生在民主代議過程或司法過程之中，更不是訴諸行政組織法典化的建構(gòu)，而是借助一種非正式的、自下而上的民眾行動(dòng)的方式。本文并非斷言，民主代議機(jī)關(guān)或者政府欠缺足夠的權(quán)威和能力來厘定行政部門之間的權(quán)限。[18]僅就此而言，建設(shè)行政部門和水行政部門在征收水資源費(fèi)上的權(quán)限糾葛，最終的確是由民主代議機(jī)關(guān)通過立法方式解決的。這樣的一種被寄予厚望的行政組織法典體系，真地是可以從設(shè)計(jì)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)呢，還是有可能僅僅成為邏輯上的理想國(guó)？ 三、困境與可能的出路：個(gè)案窺視或許，對(duì)以往經(jīng)驗(yàn)的直覺感受和對(duì)相關(guān)理論的汲取，可以幫助我們從民主代議機(jī)關(guān)在立法認(rèn)知和能力上的局限、“徒法不能自行”的原理、行政機(jī)關(guān)自我組織在效率維度上的可接受性一面、制度激烈變遷與規(guī)則體系之間的矛盾、當(dāng)前憲政結(jié)構(gòu)對(duì)行政機(jī)關(guān)濫用組織權(quán)力缺乏基于民主選舉或違憲違法審查的有效控制機(jī)制等視角，得出上述傳統(tǒng)很難實(shí)現(xiàn)其規(guī)制行政組織的美好預(yù)期之結(jié)論。[6]其次，與上述行政組織結(jié)果非理性相關(guān)的，是“行政組織過程的無序”。此股學(xué)術(shù)風(fēng)潮迄今仍未停歇?？墒牵c行政法學(xué)者的一腔熱情恰成相反的是，組織法典基本上以一種冰冷、漠然的姿態(tài)，保持著其固有的面目而無動(dòng)于衷。這主要表現(xiàn)為：行政的組織權(quán)在立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)上的歸屬不明確；組織的程序規(guī)范匱乏；沒有公開、公正可言。然而，一方面，這些直接從理論層面進(jìn)入的論述，盡管具有相當(dāng)?shù)恼f服力，但仍然難脫老調(diào)重彈的窠臼；更為重要的是，它們似乎只能成為批判的利器，而無法形成擺脫黯淡困境的引路火把。當(dāng)然，這也可以說明，并非所有的行政組織問題皆需在上文所介紹的組織法典化思路中予以處理。相反，在絕大多數(shù)時(shí)候，行政部門職責(zé)分工的問題都是通過它們得到了較好的解決。它們的共性之處有：其一，偶發(fā)事件的刺激和引動(dòng)；其二，相對(duì)開放的環(huán)境中公共輿論的形成和迅速增漲；其三，政府無論出于何種動(dòng)機(jī)而表現(xiàn)出來的對(duì)民意的回應(yīng)。然而，這種方法對(duì)民主代議過程和行政組織法典化的功能過于樂觀了，而對(duì)其局限性缺乏必要的警覺。因?yàn)椋鼈兌甲杂X地或潛意識(shí)地認(rèn)可甚至崇尚理性的至上作用，認(rèn)為“我們運(yùn)用自己的理性，通過對(duì)我們的任務(wù)進(jìn)行更為理智的思考，甚至是更為恰當(dāng)?shù)脑O(shè)計(jì)和‘理性的協(xié)調(diào)’，就能消滅一切依然存在的不可取現(xiàn)象。行政組織的合法化問題，既是中國(guó)法律現(xiàn)代化進(jìn)程之內(nèi)生問題，也是當(dāng)今中國(guó)行政國(guó)家狀態(tài)下秩序轉(zhuǎn)型之構(gòu)成問題，其自然不例外地需要某種形式的建構(gòu)主義方案。這樣一個(gè)不可能完成的使命，在某種程度上犯了知識(shí)上的狂妄之病。[52]在中國(guó)當(dāng)下，行政組織法典化的建議尚未進(jìn)入立法日程——亦即尚未進(jìn)入制度選擇和調(diào)試的視野，而民主代議的機(jī)制乃至理念又不像有些國(guó)家那樣強(qiáng)大。內(nèi)容提要：對(duì)待現(xiàn)代國(guó)家公共行政組織建構(gòu)的合法化問題，有一種傳統(tǒng)的形式法治主義主張，即“通過民主代議機(jī)關(guān)的合法化模式”。[9] 參見應(yīng)松年、薛剛凌：前注5引文；楊文忠：前注5引文；張?jiān)剑骸靶拚秶?guó)務(wù)院組織法》片論”，載《行政法學(xué)研究》1999年第1期。但是，家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水的除外?！比羲Y源費(fèi)的征收可以解釋為水資源管理工作的一部分，那么，中央和地方政府的水行政部門和其他有關(guān)部門的職責(zé)分工（包括水資源費(fèi)的征收），似乎應(yīng)該由同級(jí)人民政府予以規(guī)定。” 安徽省人民政府法制局《關(guān)于〈安徽省城市節(jié)約用水管理辦法〉有關(guān)情況的說明》道出，“城市地下水資源費(fèi)的征收與管理體制問題，是建設(shè)廳、水利廳兩部門對(duì)本《辦法》存在的主要分歧意見。而這個(gè)問題又與分稅制改革有著緊密的聯(lián)系。[39] 參見姜明安、沈巋：前注2引文。[44] “這些單位具有某種專業(yè)性或行業(yè)特點(diǎn)，惟其如此，它可以不靠財(cái)政而去從事營(yíng)利活動(dòng)，或者說，它既能放手使用它具有的那部分行政職能去收各種管理費(fèi)或事業(yè)費(fèi)，又能直接去經(jīng)營(yíng)實(shí)體。因此，該法不僅要求起草擬設(shè)定行政許可的立法草案的機(jī)關(guān)必須采取聽證會(huì)、論證會(huì)等形式聽取意見（第19條），而且要求行政許可設(shè)定機(jī)關(guān)必須對(duì)已經(jīng)存在的行政許可進(jìn)行評(píng)價(jià)，授權(quán)實(shí)施機(jī)關(guān)以及普通個(gè)人或組織可以提出評(píng)價(jià)性意見（第20條）。關(guān)于行政許可的設(shè)定，該法提供了一些實(shí)質(zhì)性的允許和限制標(biāo)準(zhǔn)（第12條、第13條）。新知三聯(lián)書店1997年版，第64頁。參見馬丁[34] 歷時(shí)20多年的收容遣送機(jī)構(gòu)及其職能的合法性，之所以在當(dāng)今受到普遍質(zhì)疑，除了收容遣送制度運(yùn)作中出現(xiàn)的許多黑暗問題之外，也與愈來愈頻繁的人口流動(dòng)、人權(quán)保護(hù)意識(shí)日盛等社會(huì)變遷有關(guān)。國(guó)務(wù)院或地方政府立法或決策可能受到部門掣肘，也在安徽省水資源費(fèi)征收案中有所反映。國(guó)務(wù)院其他有關(guān)部門按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的職責(zé)分工，協(xié)同國(guó)務(wù)院水行政主管部門，負(fù)責(zé)有關(guān)的水資源管理工作。水費(fèi)和水資源費(fèi)的征收辦法，由國(guó)務(wù)院規(guī)定。[7] 同上。只在詮釋的維度上，才略具塑造的意義。即便在那些具備行政組織法典體系、并因此被引為學(xué)習(xí)楷模的國(guó)家，也不斷地面臨行政改革的挑戰(zhàn)，需要適時(shí)地提出制度選擇和調(diào)試的方案。誠(chéng)然，在這種復(fù)合理性主義、經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)規(guī)范主義進(jìn)路引導(dǎo)的實(shí)踐中，行政組織混亂無章的現(xiàn)象仍然是大量的，而且，很有可能還會(huì)在一段時(shí)間內(nèi)長(zhǎng)期存在。另一方面，當(dāng)下中國(guó)處在市場(chǎng)培育與發(fā)展、政府職能轉(zhuǎn)變和國(guó)家干預(yù)主義并舉的行政國(guó)家狀態(tài)，在整體上，法律規(guī)則多是由立法者決定強(qiáng)制施加于社會(huì)秩序的，而不是“自然而然”逐漸演進(jìn)的。在哈耶克的術(shù)語中，建構(gòu)理性主義是與進(jìn)化理性主義（漸進(jìn)理性主義）相對(duì)立的兩種自由理論傳統(tǒng)。其特征是相信立法的規(guī)制功能、相信民主代議的形式合法化功能、相信一個(gè)健全的行政組織法系統(tǒng)能夠解決行政組織無序問題。個(gè)中透露出來，公眾正試圖從個(gè)人自由尊嚴(yán)以及市場(chǎng)自主、社會(huì)自治等實(shí)質(zhì)規(guī)范基點(diǎn)出發(fā)，去提出并解決行政組織權(quán)力手段應(yīng)該有哪些、哪些權(quán)能是行政組織應(yīng)該享有的、哪些是應(yīng)該擯棄的、以及哪些行政組織應(yīng)該繼續(xù)存在等問題。[29]這就是“民主代議模式”失靈的重要原因之一。[17]而時(shí)隔14年之后，修訂以后的《水法》終于明確水資源費(fèi)需向水行政主管部門或流域管理機(jī)構(gòu)繳納。然以上的大致勾勒，已經(jīng)足夠顯露這一傳統(tǒng)的面相特征：在認(rèn)定組織法的欠缺是公共行政組織領(lǐng)域無序的禍根之基礎(chǔ)上，希冀建構(gòu)一種金字塔型的、滴水不漏的組織法典體系，以解決所有的或某一個(gè)方面的公共行政組織問題。有學(xué)者稱此現(xiàn)象為“行政組織結(jié)果的非理性”。這一程序論的或形式法治主義的傳統(tǒng)，真地可以滿足我們對(duì)公共行政組織建構(gòu)的合法性關(guān)懷嗎？面對(duì)當(dāng)前的行政組織諸多問題，我們真地可以在“民主代議模式”之上高枕無憂了？近十年以來，行政法學(xué)者（包括我在內(nèi)）普遍倡導(dǎo)這種模式，并以此為基點(diǎn)就組織法典體系提供了無數(shù)修訂與完善的建議。[4]這種“剃頭挑子一頭熱”現(xiàn)象的原因?yàn)楹?？面?duì)較為流行的所謂“理論與實(shí)務(wù)‘兩張皮’”的批評(píng)，傳統(tǒng)的形式法治主義是否需要反省自我、重新檢討自身，以便填補(bǔ)可能在理論與實(shí)務(wù)中間存在的溝壑，拉近二者的距離，尋找一種更為契合中國(guó)當(dāng)下實(shí)際甚或未來的公共行政組織建構(gòu)的合法化進(jìn)路？這些問題意識(shí)是促成本文的基本動(dòng)因。有關(guān)行政組織的決定，甚至是重大的行政組織制度，如中央與地方財(cái)權(quán)的劃分、行政機(jī)構(gòu)改革等，在多數(shù)情況下都是由行政機(jī)關(guān)自行作出的，立法機(jī)關(guān)缺少嚴(yán)格控制，民眾也無法參與其中。因此，我打算首先離開抽象的理論世界，將目光投向具體的個(gè)案，希冀從中獲得對(duì)行政組織法治主義傳統(tǒng)進(jìn)行反思的鮮活事實(shí)和可能引領(lǐng)我們走出迷途的火種。[19]然而，一個(gè)看似簡(jiǎn)單的職權(quán)劃分問題，在全國(guó)性立法層面上經(jīng)歷了如此的時(shí)間跨度，很容易令我們感覺到“民主代議模式”的內(nèi)在局限，尤其當(dāng)需要受到規(guī)范的領(lǐng)域處于待變未變、相關(guān)部門的權(quán)限邊界尚未厘清的狀態(tài)之中。否則，“各管一攤”的部門管理不可能像現(xiàn)在這樣相對(duì)有序。據(jù)此，我們或許可以想像，除了在實(shí)踐中難掩其局限的民主代議模式之外，是否存在其它的公共行政組織合法化建構(gòu)的可能進(jìn)路？如果存在，那是一種什么樣的進(jìn)路？與民主代議的合法化進(jìn)路相比，它有哪些特性并在怎樣的條件和范圍內(nèi)是可行的？四、傳統(tǒng)模式的方法論檢視個(gè)案透析的確可以揭開傳統(tǒng)模式局限性之冰山一角，開啟對(duì)可能的其它進(jìn)路之思考，但是，個(gè)別事件畢竟有其特別性，從中并不見得一定能夠?qū)С鼍哂衅毡橐饬x的結(jié)論。一則，民主代議和立法過程有著內(nèi)在的痼疾，它既不可能對(duì)所有的行政組織問題及其多樣化的、復(fù)雜的動(dòng)因先知先覺，并提供完美的整飭方案，也不可能及時(shí)、高效地使規(guī)則體系與情勢(shì)的變遷完成妥恰的契合?！盵43]絕對(duì)的建構(gòu)理性主義傾向無疑忽視了理性的盲區(qū)和有效界度，