【正文】 抵押財(cái)產(chǎn)?！?根據(jù)上述法律規(guī)定，《物權(quán)法》上的抵押權(quán)項(xiàng)下的當(dāng)事人只有“抵押人”和“抵押權(quán)人”，并沒有“抵押權(quán)代理人”這一概念。換句話說，“抵押權(quán)代理人”并不屬于《物權(quán)法》上抵押權(quán)的內(nèi)容。同時(shí)，目前我國(guó)還沒有成立辦理抵押登記的統(tǒng)一機(jī)構(gòu)，土地、房屋、林地、草原、海域等不動(dòng)產(chǎn)抵押登記散布于各個(gè)主管機(jī)構(gòu)，涉及的抵押登記規(guī)定散見于《房屋登記辦法》(建設(shè)部令第168號(hào))、《城市房地產(chǎn)管理法》、《動(dòng)產(chǎn)抵押登記辦法》(國(guó)家工商行政管理總局令第30號(hào))、《海域使用權(quán)登記辦法》(國(guó)海發(fā)[2006]28號(hào))、《森林資源資產(chǎn)抵押登記辦法(試行)》(林計(jì)發(fā)[2004]89號(hào))等。盡管抵押登記部門不同，但抵押登記時(shí)都要求提交抵押合同，明確抵押權(quán)人。由上可見，《物權(quán)法》項(xiàng)下的抵押權(quán)的成立要件之一就是抵押權(quán)人的身份必須是確定的。 對(duì)于采用先辦理資產(chǎn)抵押登記再發(fā)行債券的方式發(fā)行的債券，由于債券持有人的具體身份是在債券發(fā)行后才能確定，為了能在債券發(fā)行之前完成抵押登記手續(xù)，通常由抵押人在本期債券發(fā)行之前與抵押權(quán)代理人辦理抵押資產(chǎn)登記手續(xù)，抵押權(quán)代理人成為抵押登記證書上的“抵押權(quán)人”，或者抵押登記證書的“抵押權(quán)人”一欄直接填寫為“全體債券持有人”。同時(shí)，由發(fā)行人/抵押人與抵押權(quán)代理人簽署《抵押擔(dān)保合同》，約定凡通過認(rèn)購(gòu)、交易、受讓、繼承、承繼或其他合法方式取得并持有本期債券的投資者，均視同自愿接受抵押權(quán)代理人代為辦理抵押資產(chǎn)登記手續(xù)的約束。 盡管上述先抵押登記后發(fā)行債券的操作流程設(shè)計(jì)得十分詳盡，但在抵押權(quán)人不確定的情況下以“抵押權(quán)代理人”或者尚未確定的“全體債券持有人”進(jìn)行抵押登記，顯然不符合《物權(quán)法》有關(guān)抵押權(quán)的規(guī)定。基于物權(quán)法定主義原則，這種資產(chǎn)抵押將面臨被依法認(rèn)定為無效的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)。 (二)在債券發(fā)行成功后，先前辦理的抵押登記能否在未經(jīng)變更登記的情況下直接對(duì)全體債券持有人發(fā)生法律效力 如前所述，在債券持有人(抵押權(quán)人)不確定的情況下，先由債券發(fā)行人(債務(wù)人)與其選定的抵押權(quán)代表人簽訂相關(guān)的抵押擔(dān)保合同，并將相關(guān)抵押資產(chǎn)登記在該抵押權(quán)代表人名下，不符合《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定。一旦債券發(fā)行成功，債券持有人的身份得到確認(rèn)。那么，上述抵押登記存在的法律瑕疵能否在債券持有人身份明確的情況下自動(dòng)得到彌補(bǔ)修正？《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》及其司法解釋等法律對(duì)此問題都沒有進(jìn)行明確規(guī)定。 筆者注意到，最高人民法院曾經(jīng)在《物權(quán)法》實(shí)施前，通過相關(guān)司法解釋以及審判實(shí)務(wù)認(rèn)可了當(dāng)事人可以通過事后非變更抵押登記的補(bǔ)正措施來彌補(bǔ)先前抵押登記中存在的法律瑕疵問題。 《擔(dān)保法司法解釋》第四十九條第一款規(guī)定：“以尚未辦理權(quán)屬證書的財(cái)產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補(bǔ)辦登記手續(xù)的，可以認(rèn)定抵押有效。”這表明目前我國(guó)最高審判機(jī)關(guān)認(rèn)可通過事后補(bǔ)辦權(quán)利證書的方式直接彌補(bǔ)先前抵押登記中存在的抵押物無權(quán)屬證書的法律瑕疵。 最高人民法院在審理“中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行昆明市官渡區(qū)支行訴昆明策裕經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司及張錦、張行借款擔(dān)保合同糾紛上訴案”[ (2000)經(jīng)終字第224號(hào)]和“甘肅榮達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與中國(guó)東方資產(chǎn)管理公司蘭州辦事處借款合同糾紛上訴案”[(2005)民二終字第64號(hào)]中，也都認(rèn)為抵押人在未辦理產(chǎn)權(quán)證的情況下將房產(chǎn)抵押登記給抵押權(quán)人，但事后取得抵押房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證的，抵押有效，無須再行補(bǔ)充辦理抵押變更登記手續(xù)。 上述司法解釋以及審判案例所體現(xiàn)出的最高人民法院司法審判精神，是否意味著抵押登記中存在的任何法律瑕疵問題，當(dāng)事人都可以通過事后采用非變更登記的補(bǔ)正措施來彌補(bǔ)？對(duì)此，筆者持否定態(tài)度。 上述司法解釋以及審判案例都是發(fā)生在《物權(quán)法》實(shí)施前，相關(guān)法律并沒有明確規(guī)定抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)以不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的為準(zhǔn)。而且上述司法解釋及審判案例中的抵押財(cái)產(chǎn)所指向的對(duì)象都是確定的，只是在抵押登記時(shí)還未辦理權(quán)屬證件而已。然而，《物權(quán)法》出臺(tái)后，明確規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀模杂涊d于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力。” 根據(jù)這一法律規(guī)定，只有登記在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上的內(nèi)容，才具有抵押權(quán)的效力。在采用先辦理資產(chǎn)抵押登記手續(xù)，再發(fā)行本期債券方式發(fā)行債券項(xiàng)目中，抵押物的權(quán)屬都是清晰、無權(quán)利瑕疵，通常情況下相關(guān)權(quán)屬登記部門還會(huì)配合出具相關(guān)文件用以證明抵押物的權(quán)屬狀況。唯一存在的法律問題就是抵押登記簿上的抵押權(quán)人身份尚無法確定。這與上述司法解釋以及審判案例所對(duì)應(yīng)的背景不同。明確的“抵押權(quán)人”是抵押權(quán)項(xiàng)下的最為基礎(chǔ)的一項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容，抵押權(quán)人身份不確定，抵押權(quán)的法律效力無從談起。 由于債券發(fā)行前辦理的抵押登記中，債券持有人身份尚無法確定，抵押登記簿中并沒有記載明確的債券持有人的身份信息，因此，即使債券發(fā)行成功后，債券持有人的身份得到確認(rèn)，在未補(bǔ)充辦理抵押變更登記手續(xù)，將債券持有人的身份信息記載于抵押登記簿的情況下，先前辦理登記的抵押權(quán)并不能直接對(duì)債券持有人發(fā)生效力。只有補(bǔ)充辦理抵押變更登記手續(xù)，將全體債券持有人的姓名/名稱記載于抵押登記簿，抵押權(quán)才會(huì)對(duì)全體債券持有人發(fā)生法律效力。 然而，對(duì)于采用先辦理資產(chǎn)抵押登記手續(xù)，再發(fā)行本期債券的情況，根據(jù)其他公開披露的企業(yè)債券發(fā)行文件及后續(xù)信息披露文件，筆者尚未查閱到有關(guān)債券發(fā)行成功后債券持有人補(bǔ)充辦理抵押變更登記的信息，這不得不說是種遺憾。 債券發(fā)行前無法先行辦理抵押登記問題的解決途徑 企業(yè)債券發(fā)行方案設(shè)定為采用先辦理抵押登記再發(fā)行債券的方式，一般是基于債券發(fā)行后兌付的安全性考慮。畢竟，如果先發(fā)行債券再辦理抵押登記手續(xù)，在債券發(fā)行完畢后至抵押登記手續(xù)辦理完成的這段時(shí)間內(nèi)，債券持有人持有的債券實(shí)際上處于一種無擔(dān)保信用的境地。一旦該期間發(fā)生意外情況(比如：發(fā)行人或者抵押人發(fā)生債務(wù)糾紛，擬抵押資產(chǎn)被第三方債權(quán)人申請(qǐng)?jiān)V訟保全；又如：抵押資產(chǎn)因意外情況滅失損毀，等等)，將導(dǎo)致本期債券發(fā)行的前提條件(抵押擔(dān)保)無法實(shí)現(xiàn)，那么，債券的兌付就存在較大風(fēng)險(xiǎn)。 為了避免因無法先行辦理抵押登記而影響債券順利發(fā)行的情況，筆者建議考慮采用下列兩種變通方式： (一)將原計(jì)劃作為抵押登記的資產(chǎn)抵押給第三方擔(dān)保公司，由第三方擔(dān)保公司為債券發(fā)行提供保證擔(dān) 這是一種法律關(guān)系比較清晰的抵押擔(dān)保變通方式，具體是由第三方擔(dān)保公司為發(fā)行人發(fā)行債券提供連帶責(zé)任保證，增加信用等級(jí)，作為擔(dān)保條件，將原計(jì)劃作為債券發(fā)行抵押擔(dān)保的抵押資產(chǎn)轉(zhuǎn)為抵押給第三方擔(dān)保公司，作為反擔(dān)保。由于第三方擔(dān)保公司作為抵押權(quán)人，身份是明確的，因此，辦理抵押登記手續(xù)不存在“抵押權(quán)人”身份不明確的法律障礙。 (二)第三方擔(dān)保公司提供過渡性階段擔(dān)保 為了避免在債券發(fā)行完畢后至抵押登記手續(xù)辦理完成期間，債券持有人持有的債券實(shí)際上沒有擔(dān)保信用而引發(fā)的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)，在抵押登記部門不同意在發(fā)行債券之前先行辦理抵押登記的情況下，可考慮引入第三方擔(dān)保公司，為上述過渡期提供過渡性階段擔(dān)保。一旦抵押登記手續(xù)辦理完成，第三方擔(dān)保公司的階段擔(dān)保責(zé)任就可解除。然而到目前為止，筆者尚未查閱到已經(jīng)公開發(fā)行的企業(yè)債券項(xiàng)目中有采用這種階段性擔(dān)保方式的情況。 需要說明的是，上述兩種變通方式都會(huì)額外增加發(fā)行人的發(fā)行成本。第三方擔(dān)保公司為發(fā)行人發(fā)行債券提供擔(dān)保，需要向發(fā)行人收取一定金額的擔(dān)保費(fèi)用。這是發(fā)行人必須要權(quán)衡的一個(gè)問題。 注： 。2006年6月份發(fā)行的2007年湖南泰格林紙集團(tuán)有限責(zé)任公司8億元10年期企業(yè)債券是國(guó)內(nèi)首單以資產(chǎn)抵押為發(fā)債擔(dān)保的企業(yè)債券。在本期債券中，建行承擔(dān)了抵押資產(chǎn)監(jiān)管和償債專戶監(jiān)管的職責(zé)，成為國(guó)內(nèi)首家提供此類服務(wù)的商業(yè)銀行。 2. 基于目前我國(guó)企業(yè)債券抵押擔(dān)保資產(chǎn)類型主要是房屋等不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)以及建設(shè)用地使用權(quán)、采礦權(quán)、海域使用權(quán)等用益物權(quán)，因此，本文只圍繞需要辦理抵押登記才設(shè)立抵押權(quán)的抵押資產(chǎn)類型展開討論。對(duì)于抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)即設(shè)立的其他抵押資產(chǎn)類型，不在本文討論范圍內(nèi)