【正文】 B公司提供的保函，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由B公司負(fù)責(zé)賠償，并建議A公司憑手中的保單向保險公司索賠。本案中，按規(guī)定承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)在提單上批注，以便對抗A司提出的索賠要求，日本B公司為了能夠盡快出口貨物與及時結(jié)匯，向船舶公司提供了保函，以換取清潔提單。船舶公司在日本B公司保證承擔(dān)由此產(chǎn)生法律責(zé)任的情況下，簽發(fā)了清潔提單。承運(yùn)雙方的行為雖然是善意的不具有對第三人欺詐的故意，但對于作為收貨人的第三人是無效的，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)就清潔提單的記載與實際貨物狀況的不相符而承擔(dān)責(zé)任。收貨人有權(quán)根據(jù)所持有的清潔提單以及在卸貨港的實際損失狀況向承運(yùn)人提出索賠。承運(yùn)人可以根據(jù)托運(yùn)人出具的保函向托運(yùn)人要求賠償因保函事項而受到的經(jīng)濟(jì)損失。所以在本案中，船公司應(yīng)當(dāng)對第三人也就是A公司承擔(dān)責(zé)任，而B公司可以依據(jù)保函對船舶公司承擔(dān)責(zé)任。此案雖為換取清潔提單出具的保函，但其相對有效原則也適用于無單放貨保函。遵守?zé)o單放貨保函的相對有效性，并不是鼓勵無單放貨行為。無單放貨保函不僅可以縮短貨物受阻時間，降低成本，而且保函提貨可以避免錯過租船合同的受載日、解約日而不至于因為延滯受損，同時還可以轉(zhuǎn)移無單放貨的風(fēng)險和責(zé)任。保函提貨更有利于緩解因船舶延滯而導(dǎo)致的港口壓力，對解決口岸管理中的各種矛盾、消除因此產(chǎn)生的困境有著實際的意義。無單放貨保函在某種程度上理順了海上運(yùn)輸中的復(fù)雜關(guān)系，使國際貿(mào)易不會因為嚴(yán)格的程序要求而降低交易的便捷性，促進(jìn)了國際貨物貿(mào)易的流轉(zhuǎn)。在應(yīng)用中對無單放貨保函的效力明確判斷，具有重要的現(xiàn)實意義。認(rèn)清并遵守?zé)o單放貨保函的相對有效性，給承運(yùn)人、收貨人、托運(yùn)人甚至給港口都帶來便利。但是保函并不能絕對免除或轉(zhuǎn)移承運(yùn)人的風(fēng)險，承運(yùn)人接受保函時還面臨著保函是否有效的風(fēng)險。因此，辨明無單放貨保函的相對效力，可以使承運(yùn)人更全面地衡量各種利弊關(guān)系，對自身風(fēng)險防范也有利無害。提貨人憑借保函與副本提單對承運(yùn)人施加壓力要求無單放貨，作為一種權(quán)宜之計，只要保函的雙方當(dāng)事人均為善意，沒有明顯欺詐的故意，保函的效力應(yīng)給予認(rèn)可。此外，為了避免無單放貨的風(fēng)險，貿(mào)易雙方在談判時應(yīng)該謹(jǐn)慎小心，事先充分考慮到這一問題，并盡量采取措施避免。（三）無單放貨保函的效力范圍從司法實踐來看，我國司法界普遍承認(rèn)無單放貨保函在善意的前提下有效，但這種效力是相對有效，在一定的時間和當(dāng)事人范圍內(nèi)才有約束力。無單放貨保函在時間上并非成立即生效，而是一種附條件的擔(dān)保合同，當(dāng)所附條件成就時保函方能生效。 :上海海事大學(xué)碩士學(xué)位論文,2005:33換句話來說，當(dāng)承運(yùn)人憑保函和副本提單放貨，正本提單持有人向其索賠時，承運(yùn)人不能先以提保函中相關(guān)款項對抗提單持有人，而是對其進(jìn)行賠償后，只可憑無單放貨保函向出具人主張保證責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第62條規(guī)定“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。”無單放貨保函所附的條件實質(zhì)上是延緩條件，正本提單持有人向承運(yùn)人索賠，且承運(yùn)人對其進(jìn)行賠償，此時保函才生效，才具有法律上的強(qiáng)制約束力。承運(yùn)人因無單放貨發(fā)生損失，是保函延緩條件的成立要件。《漢堡規(guī)則》第17條第2款明確提出保函對人“任何保函或協(xié)議，據(jù)此托運(yùn)人保證賠償承運(yùn)人由于承運(yùn)人或其代表未就托運(yùn)人提供列入提單的項目或貨物外表狀況批注保留而簽發(fā)提單所引起的損失，對包括收貨人在內(nèi)的受讓提單的任何第三方，均屬無效?！北：暮贤鄬π砸矝Q定了保函只在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，雙方當(dāng)事人在擬定的條件下履行合同義務(wù)、保障自身權(quán)益。合同中不涉及第三人的意志，對第三人沒有法律約束力，第三人沒有義務(wù)承擔(dān)保函中的賠償責(zé)任。無單放貨保函，作為保函的一種，也應(yīng)適用該規(guī)定，所以其對人的效力也是相對的。第二節(jié) 無單放貨最新司法解釋為了保障承運(yùn)人的合法權(quán)益，《關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《司法解釋》）已由最高人民法院審判委員會通過，自2009年3月5日起施行。該解釋從司法實踐的角度對無單放貨問題作了全面細(xì)致的規(guī)定，15個條文鮮明的闡述了我國司法實踐對無單放貨中相關(guān)利害關(guān)系人的態(tài)度。一、記名提單的無單放貨責(zé)任我國《海商法》第71條根據(jù)提單的可轉(zhuǎn)讓性，將提單分為記名提單、指示提單和不記名提單三種?！逗Ｉ谭ā返?9條規(guī)定記名提單中明確記載了收貨人名稱，不得轉(zhuǎn)讓；指示提單和不記名提單則可以轉(zhuǎn)讓。按此規(guī)定，提單的定義并未排除記名提單，記名提單也屬提單的一種，提單具有物權(quán)效力，所以記名提單當(dāng)然也具有物權(quán)效力，承運(yùn)人在記名提單下有憑單放貨的義務(wù)。在以往的司法實踐中，各地海事法院對記名提單下，承運(yùn)人無單放貨也大多持否定態(tài)度。理論界經(jīng)常作為典型案例研究的南京紡織品進(jìn)出口公司訴上海捷達(dá)國際運(yùn)輸公司、東方海外貨柜航運(yùn)（中國）公司無單放貨案 :人民法院出版社,2002:295，法院判決被告東方海外貨柜航運(yùn)公司與上海捷達(dá)國際運(yùn)輸公司對無單放貨行為負(fù)連帶責(zé)任，肯定了記名提單的物權(quán)效力，承運(yùn)人應(yīng)憑單放貨?！端痉ń忉尅穼τ诖藨B(tài)度進(jìn)一步加以肯定。其中第1條指出“正本提單包括記名提單、指示提單和不記名提單?！钡?條規(guī)定“承運(yùn)人違反法律規(guī)定，無正本提單交付貨物，損害正本提單持有人提單權(quán)利的，正本提單持有人可以要求承運(yùn)人承當(dāng)由此造成損失的民事責(zé)任?！庇纱丝磥?，承運(yùn)人在記名提單下，憑單放貨為法律強(qiáng)制性規(guī)定。最高人民法院以司法解釋的形式要求記名提單憑單放貨，這雖然利于司法審判活動，但是本人認(rèn)為該規(guī)定不符合航運(yùn)發(fā)展的需求，有一定的滯后性。眾所周知，我國《海商法》是移植來的法律，其中關(guān)于提單制度的規(guī)定是參照《漢堡規(guī)則》制定的?！稘h堡規(guī)則》不適用于記名提單，我國《海商法》第71條正是忽略了這一點，認(rèn)為記名提單也具有物權(quán)效力。 ,2009(1):33司玉琢老先生也認(rèn)為“在我國海商法下，記名提單不需要憑單交貨……承運(yùn)人交付貨物憑的是提單的記載,而不是提單本身……對于指示提單和不記名提單，承運(yùn)人欲知提單的記載，必須要求收貨人出示提單方知向誰交貨，而記名提單則不必出示，因為在裝貨港承運(yùn)人就已知向誰交貨?！?同1:280另外，《鹿特丹規(guī)則》中也提出不可轉(zhuǎn)讓單證無需憑單放貨，除非簽發(fā)提單時已明確要求?？梢哉f《鹿特丹規(guī)則》具有一定先進(jìn)性的，某種程度上代表著海商法律制度未來的發(fā)展方向。航運(yùn)業(yè)本來就是個涉外性很強(qiáng)的行業(yè)，在實務(wù)中應(yīng)該盡量順應(yīng)國際發(fā)展趨勢。如果按照《司法解釋》的要求，承運(yùn)人必須獲取記名提單方能交付貨物，那么記名提單項下的交貨條件就比傳統(tǒng)的指示提單和不記名提單更嚴(yán)格。因為收貨人不僅要出示提單，而且還要被核實身份。而且記名提單不可轉(zhuǎn)讓，實質(zhì)上就和海運(yùn)單沒有區(qū)別，其存在也無意義可言。在實踐中，這種死板的制度必然導(dǎo)致無單放貨行為的大量產(chǎn)生，這就必然需要無單放貨保函的存在。二、承運(yùn)人無單放貨責(zé)任的競合《司法解釋》第3條規(guī)定“承運(yùn)人因無正本提單交付貨物造成正本提單持有人損失的，正本提單持有人可以要求承運(yùn)人承擔(dān)違約責(zé)任或者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。正本提單持有人要求承運(yùn)人承擔(dān)無正本提單交付貨物民事責(zé)任的，適用《海商法》規(guī)定；《海商法》沒有規(guī)定的，適用其他法律規(guī)定?！边@是我國法律法規(guī)首次對承運(yùn)人無單放貨責(zé)任的性質(zhì)進(jìn)行規(guī)定，既承認(rèn)了違約責(zé)任又承認(rèn)了侵權(quán)責(zé)任，二者為競合關(guān)系。同時提出解決無單放貨糾紛時應(yīng)優(yōu)先適用我國《海商法》。我國司法實踐中對承運(yùn)人無單放貨責(zé)任的判斷大致經(jīng)歷了四個階段：表2—1 同26 承運(yùn)人無單放貨責(zé)任階段表階段時間責(zé)任法律依據(jù)第一階段1984—1992年侵權(quán)責(zé)任民法通則第二階段1993—2001年侵權(quán)與違約并存海商法第三階段2001—2009年違約責(zé)任2001年全國海事法院院長座談會紀(jì)要第四階段2009年3月—侵權(quán)與違約競合最新司法解釋對于侵權(quán)責(zé)任要從正本提單具有物權(quán)屬性的性質(zhì)上理解。持有提單就相當(dāng)于對貨物擁有所有權(quán)，法律賦予正本提單持有人提取貨物的權(quán)利，承運(yùn)人無單放貨行為侵犯了正本提單持有人的基本權(quán)利，故為侵權(quán)行為。從一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件上分析，認(rèn)為無單放貨符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。承運(yùn)人把屬于提單持有人所有的貨物給了沒有正本提單的第三者，主觀上有過錯，客觀上對提單持有人造成了損害，被告的行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。海上貨物運(yùn)輸合同中的承運(yùn)人和托運(yùn)人達(dá)成合意，簽訂運(yùn)輸合同。承運(yùn)人應(yīng)托運(yùn)人的要求簽發(fā)提單，同時合同約定承運(yùn)人憑正本提單放貨。承運(yùn)人無單放貨的行為就違反了合同約定的憑正本提單交付貨物的義務(wù)，構(gòu)成違約行為，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。這兩種責(zé)任的法律依據(jù)歸根到底都是提單的基本性質(zhì)，即提單的物權(quán)屬性與債權(quán)屬性。而提單的物權(quán)屬性與債權(quán)屬性不論是在立法中還是在司法實踐活動中都已經(jīng)得到了國際社會的公認(rèn)。 紀(jì)榮泰,2008(5):92本人認(rèn)為，《司法解釋》中認(rèn)定無單放貨責(zé)任是侵權(quán)與違約責(zé)任的競合，是較為合理的。該規(guī)定留給無單放貨的受害人更多的申訴空間。在具體案件中，受害人應(yīng)該選擇何種訴因提起訴訟，還要綜合考慮案件的具體情況。結(jié)合有關(guān)證據(jù)、管轄、舉證、時效等全面衡量選擇。此外《司法解釋》第11條指出“正本提單持有人可以要求無正本提單交付貨物的承運(yùn)人與無正本提單提取貨物的提貨人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！边@一規(guī)定不僅增加了債務(wù)人數(shù)量，降低了承運(yùn)人索賠的風(fēng)險，為正本提單持有人索要到合理賠償提供了更多機(jī)會，而且減少了承運(yùn)人在運(yùn)用善意原則時，遭遇惡意保函無法獲得法律支持的情況。無正本提單交付貨物行為包括承運(yùn)人交付貨物與第三人故意非法提取貨物兩個方面，兩者缺一不可，屬于共同實施的侵權(quán)行為,應(yīng)承擔(dān)民事連帶責(zé)任。負(fù)有連帶責(zé)任的每個責(zé)任人，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任，承擔(dān)了責(zé)任的人，可以要求其他負(fù)有連帶責(zé)任的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。承運(yùn)人與無正本提單提貨人的共同侵權(quán)的連帶責(zé)任，也是從側(cè)面承認(rèn)承運(yùn)人無單放貨的侵權(quán)責(zé)任。 ,2009(18):326盡管《司法解釋》進(jìn)一步鞏固了提單的物權(quán)效力，特別認(rèn)可了記名提單的物權(quán)效力，明確了承運(yùn)人無單放貨的責(zé)任。無單放貨保函雖然違背了《司法解釋》中的提單原則，卻可以滿足現(xiàn)實需要，利于協(xié)調(diào)航運(yùn)和貿(mào)易的沖突，加快資金和貨物的流轉(zhuǎn)。本人認(rèn)為，提單遲延到問題沒有更好地得到解決之前，為了交易的順利進(jìn)行，無單放貨保函仍會繼續(xù)存在。第三章 無單放貨保函的實踐應(yīng)用第一節(jié) 無單放貨保函對承運(yùn)人的保護(hù)一、承運(yùn)人風(fēng)險轉(zhuǎn)移無單放貨保函源于實踐，應(yīng)用于實踐。保函給航運(yùn)操作帶來便利的同時，也給各方利害關(guān)系人帶來相應(yīng)的責(zé)任與風(fēng)險。承運(yùn)人接受保函享受便利的同時，也要承擔(dān)無單放貨行為帶來的風(fēng)險。提貨人為了達(dá)到承運(yùn)人無單放貨的目的，往往提供保函，擔(dān)保賠償承運(yùn)人因無單放貨行為造成的損失。這樣，無單放貨保函就成功的將承運(yùn)人的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給了或出具保函的保證人，承運(yùn)人也就相對容易接受無單放貨行為，海上運(yùn)輸合同得以繼續(xù)進(jìn)行。2009年上海海事法院受理的原告上海德立照明實業(yè)有限公司訴被告上海利凱物流有限公司無單放貨糾紛一案 上海海事法院.(2009)滬海法商初字第501號就是最近發(fā)生的典型的無單放貨案。2008年9月，原告委托被告運(yùn)輸一批燈具，被告于9月30日簽發(fā)提單，提單記載托運(yùn)人為原告，收貨人為澳大利亞某公司，提單同時注明正本份數(shù)為三份。后原告獲知，2008年11月，在原告持有全套正本提單而收貨人未提交正本提單的情況下，收貨人澳大利亞某公司提走了該批貨物。原告多次要求收貨人依約支付貨款，但收貨人拒付。遂原告提起訴訟，要求被告承擔(dān)無單放貨造成的全部責(zé)任。法院認(rèn)為，根據(jù)《海商法》的規(guī)定，提單是用以證明海上貨物運(yùn)輸合同和貨物已經(jīng)由承運(yùn)人接收或者裝船，以及承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構(gòu)成承運(yùn)人據(jù)以交付貨物的保證。本案原告是正本提單的持有人和載明的托運(yùn)人，被告是正本提單載明的承運(yùn)人，因此，原告與被告之間通過涉案提單證明的海上貨物運(yùn)輸合同關(guān)系成立。本案的證據(jù)表明，在原告仍然持有全套正本提單的情況下，收貨人已經(jīng)接收貨物，足以認(rèn)定被告無單放貨的事實。故被告作為正本提單載明的承運(yùn)人，應(yīng)承擔(dān)無單放貨賠償責(zé)任。此案中，承運(yùn)人出于某種原因，在提貨人未出示正本提單的情況下交付貨物，構(gòu)成無單放貨行為。且提貨人未提供任何擔(dān)保，承運(yùn)人在賠償正本提單持有人損失后，沒有向提貨人追償?shù)姆梢罁?jù)，只能自擔(dān)風(fēng)險，自認(rèn)倒霉。如果本案中承運(yùn)人在無單放貨前，要求提貨人出具保函，擔(dān)保此行為可能帶來的風(fēng)險，結(jié)果就完全不同。所以說，保函是承運(yùn)人無單放貨行為的保障，將承運(yùn)人風(fēng)險轉(zhuǎn)移，是承運(yùn)人索賠的依據(jù)。二、承運(yùn)人的追償權(quán)承運(yùn)人在保函法律關(guān)系中扮演著重要的角色，保函給承運(yùn)人帶來的不只是航運(yùn)實務(wù)上的便利，隨之而來的還有風(fēng)險與責(zé)任。承運(yùn)人一旦接受保函進(jìn)行無單放貨行為，就要承擔(dān)因此而產(chǎn)生的法律責(zé)任。不過保函存在的目的就在于保護(hù)承運(yùn)人的合法權(quán)益，當(dāng)其遭受無單放貨風(fēng)險時，可依據(jù)保函向提貨人或保證人索賠。2005年安順船務(wù)有限公司就發(fā)生一起無單放貨后，憑保函追償損失的案件。 寧波海事法院.(2005)甬海法商初字第408號6月底，安順公司所屬的海順輪承運(yùn)4168立方的原木，從馬來西亞運(yùn)至浙江舟山港。貨物啟運(yùn)時，托運(yùn)人沒有要求承運(yùn)人簽發(fā)正本提單，而是由船方出具大副收據(jù)。該批原木運(yùn)抵舟山后，德仁公司向安順公司要求提貨，聲稱托運(yùn)人將會出具電放指令。此時托運(yùn)人尚未付清運(yùn)費(fèi)，也未發(fā)出交貨指示。因考慮到船期損失，7月4日，安順公司在德仁公司出具擔(dān)保函、并交納50萬元運(yùn)費(fèi)保證金的情況下，將上述原木全部無單放貨給德仁公司。事后，安順公司仍沒有得到托運(yùn)人的交貨指示。7月8日，安順公司向?qū)幉êＪ路ㄔ禾岢鲈V前財產(chǎn)保全申請，要求扣押德仁公司提取的4168立方米原木。7月25日，安順公司提起訴訟，請求法院判令被告返還貨物，如果不能返還，則支付相當(dāng)于貨價的損失。提貨人德仁公司在出具保函的前提下向承運(yùn)人安順公司提取貨物，而安順公司接受保函，并同意交貨，雙方的法律關(guān)系實際上就建立在這份保函之上?，F(xiàn)安順公司請求德仁交還所有的貨物，就涉及保函效力的問題。按照保函相對有效的原則，無單放貨保函僅在當(dāng)事人之間有效，對托運(yùn)人、提單持有人等第三人無效。保函的作用實際上就是對無單放貨損害發(fā)生后的補(bǔ)救，承運(yùn)人因保函享有的權(quán)利是追償權(quán)，該權(quán)利指向的是保函出具人，只有無單放貨損失實際發(fā)生后才享有。本案中，承運(yùn)人雖然是憑