【正文】 決是出于認(rèn)識上的錯誤則是不能令人信服的。毋寧說，這是司法機(jī)關(guān)基于某種法律以外的考慮而有意與民間秩序達(dá)成的一種“共謀”。[39]最后，我們還可以指出，盡管這三個案件的具體情節(jié)和判決各不相同，但它們有一點是相似的，那就是，正式法通過“軟化”相關(guān)范疇和規(guī)則的嚴(yán)格性，使自己盡量不違背日常生活中的“情理”，最終獲得民眾的認(rèn)可和支持。正是這種認(rèn)可和支持，既能夠滿足正式法所主張的合法性，同時也幫助實現(xiàn)了它的主要職能——維護(hù)社會的安定。這一點，我們在另一類“人命”案中也可以清楚地?吹健?/P 　　[案例十一]：　　被告人代成華、代成銀均系四川省潼南縣農(nóng)民。該二被告因其胞兄弟代成才患有精神病，四處亂跑，撿臟物和向人要食物，認(rèn)為有辱家門，遂于1991年3月17日將其殺害。二被告人在法庭上則以被害人是自家兄弟，患有精神病，長期拖累家人，亦令群眾厭惡，以及自己不懂法律和家庭生活困難等情，請求法庭從寬發(fā)落。該案審理期間，當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織和群眾也都強(qiáng)烈要求對被告人從寬處理。最后，法庭考慮上述各種因素，以故意殺人罪判處代成華有期徒刑十年，代成銀有期徒刑三年，緩刑四年。（《中國審判案例要覽》（1992年綜合本）1113）　　[案例十二]：　　被告人李洪泰、李洪和、李洪元和李玉平均系山東省泰安市農(nóng)民。　　被告人李洪泰次子李玉國平日游手好閑，且經(jīng)常酗酒鬧事，打罵父母、兄弟。1994年1月2日，李玉國酒后再次毆打其母，并漫罵前來勸解的兩個叔叔李洪和與李洪元。后，李玉國睡下，李洪泰即招來長子李玉平，弟弟李洪和、李洪元，共謀殺死李玉國，并說：“出了事我負(fù)責(zé)，自己的兒，咱不告誰告？”遂率諸李將熟睡中的李玉國殺死，并匿尸。　　案發(fā)后，被告人所在村群眾聯(lián)名上書，要求對上列被告人從寬處理。法庭考慮上述情節(jié)及民意，對四名被告人從輕和減輕判處：李洪泰有期徒刑四年；李玉平有期徒刑二年，緩刑三年；李洪和有期徒刑一年，緩刑二年；李洪元有期徒刑六個月，緩刑一年。（《中國審判案例要覽》（1995年綜合本）1024）　　“案例十二”體現(xiàn)的是一個古老的主題：“大義滅親”。歷史上，無論法律怎樣規(guī)定，“大義滅親”一直是一種受人贊許的行為，而在家族組織甚為發(fā)達(dá)的明清時代，父祖享有很大的權(quán)力，可以家法懲戒忤逆的子孫，即使撲責(zé)致死也往往不必承擔(dān)何種法律責(zé)任。（瞿同祖，1981：514）自然，現(xiàn)時的法律絕不承認(rèn)“家法”，依正式法的構(gòu)想，刑罰是國家專擅的權(quán)力，不容私人置喙。然而，“大義滅親”的事情時有發(fā)生，而且往往得到民眾以及基層干部的廣泛同情，后者以自發(fā)或者組織的形式向政府和司法機(jī)構(gòu)施加壓力，迫使它們在作出判決時從輕和減輕，而事實上，這種努力通常都會產(chǎn)生一定的效果。[40]從具體情節(jié)上看，“案例十一”是一個很特別的案件，要把它歸入“大義滅親”一類是困難的，不過，一個令人厭惡的精神病患者在當(dāng)?shù)孛癖姷男哪恐型瑯邮且弧昂Α保@種人的生命微不足道，正好比一個“壞人”不具有與“好人”同等的生命價值一樣，更何況，除“害”者不是別人，而是其最近的親屬。這就是為什么，他（她）們同情殺人者而不是被害者。很難說司法機(jī)關(guān)在多大程度上分享著同樣的觀念，不過有一點是肯定的，那就是，在不犧牲法律統(tǒng)一性的前提下，它們樂于考慮“動機(jī)”、“民意”和“社會效果”。透過上舉種種事例，我們可以看到各種不同的規(guī)范性知識，看到與這些規(guī)范性知識緊密相關(guān)的多重秩序的存在，以及，在國家權(quán)力深入社會的過程中，不同規(guī)范性知識之間的相互作用和相互滲透。我們發(fā)現(xiàn)，那些正式法上最基本的概念、范疇、分類和原則，并不具有不言自明的合理性。同樣，民間通行的規(guī)范與觀念，也不是迷信、落后一類說法能夠恰當(dāng)?shù)卣f明。事實是，民間秩序的發(fā)生，有屬于它們自己的歷史、傳統(tǒng)和根據(jù)，早在我們討論的那套正式法律制度深入鄉(xiāng)村以前，它們就已經(jīng)存在，并且有效地提供了一套使得鄉(xiāng)村社會生活得以正常進(jìn)行的框架?？梢钥隙?，這套知識是正式制度所不熟悉的，但是對于生活于其中的鄉(xiāng)民來說，它們卻是生活常識，是人們之間進(jìn)行社會交往和解決他們所共同面臨的問題的重要手段。認(rèn)識到這一點，我們就必須重新思考民間知識與民間秩序，重新思考國家政權(quán)深入鄉(xiāng)土社會的意義，以及，重新思考正式制度與非正式制度之間的關(guān)系。五、傳統(tǒng)資源的再生與再造 　　在過去的十幾年當(dāng)中，中國社會經(jīng)歷了巨大的變化。這場變化不但波及并且改變著鄉(xiāng)土社會，而且在很大程度上也是從這一社會內(nèi)部生發(fā)出來的。令人驚異的是，在中國經(jīng)濟(jì)改革的初期，不但農(nóng)村走在了城市的前面，而且農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革所采取的主要形式——家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，也不是出于正式制度自上而下的安排，而是出自農(nóng)民的創(chuàng)舉，出自非正式制度對于正式制度的抵抗和挑戰(zhàn)。事實上，在從50年代到70年代，國家政權(quán)一步步深入鄉(xiāng)村，并且成功地實現(xiàn)了對于基層社會的監(jiān)控的整個過程中，這種抵抗和挑戰(zhàn)從來沒有完全停止過。比如在從50年代下半葉到60年代初的不同時期，浙江、河南、安徽和廣東等地都曾嘗試過實行“包產(chǎn)到戶”，其中，1962年，安徽省大部分的生產(chǎn)隊實行了“包產(chǎn)到戶”。（沉石，米有錄，1989：8）更不用說，以自留地、豬禽飼養(yǎng)和家庭手工業(yè)為基本形式的家庭生產(chǎn)在許多地方一直頑強(qiáng)地保存下來。（黃宗智，1992：20310）只是，這種抵抗一直受到正式制度的嚴(yán)厲壓制而無法壯大，更不能獲得合法地位?！　?977年春天，安徽省的個別生產(chǎn)隊，為對付干旱的威脅而在部分作物上實行了有限的“包產(chǎn)到戶”。出人意料的是，這種經(jīng)營方式很快便播及其他縣份。到1979年底，該省實行“包產(chǎn)到戶”的生產(chǎn)隊將近4萬個，增產(chǎn)效果極為顯著。至1980年秋，全國大約有2億人口進(jìn)入了家庭承包經(jīng)營。也是在同一年，這種“新的”經(jīng)營方式開始取得合法地位。此后兩年，農(nóng)村生產(chǎn)責(zé)任制進(jìn)入了一個多元發(fā)展與變化的時期，到了1983年，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中“包產(chǎn)到戶”和“包干到戶”的比例已在全國達(dá)到95%以上，而在當(dāng)年召開的第六屆全國人民代表大會上，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制更被正式寫進(jìn)政府工作報告之中。（周其仁，1994：618；林毅夫等，1994：1225）　　從制度創(chuàng)新和制度變遷的角度看，當(dāng)代中國農(nóng)村的經(jīng)濟(jì)改革，以及家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的逐步發(fā)展，為人們提供了一個極好的例證，表明民間自發(fā)的經(jīng)濟(jì)活動怎樣一步步突破正式制度的禁限，以及非正式制度如何逐步獲得其合法性，最終轉(zhuǎn)化成為正式制度的一部分。不過，這里要指出的是，同一過程還表明，傳統(tǒng)的社會資源和文化資源并非“現(xiàn)代性”的簡單對立物，相反，它們可能在現(xiàn)代化過程中發(fā)揮相當(dāng)積極的作用。因為很顯然，在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革中出現(xiàn)的許多“創(chuàng)舉”和“創(chuàng)新”，并不是國家的發(fā)明創(chuàng)造，而是傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會經(jīng)濟(jì)模式的某種延伸、變形和改造。比如以家庭為基本生產(chǎn)單位的經(jīng)營形式，多種經(jīng)營的生產(chǎn)方式，滿足農(nóng)村商業(yè)需求的集市貿(mào)易，以家族聯(lián)系為紐帶的合作方式，土地制度中的承包和轉(zhuǎn)包，以及多種形式的民間互助和民間借貸等，都具有相當(dāng)久遠(yuǎn)的淵源。雖然正如學(xué)者們已經(jīng)指出的那樣，改革中出現(xiàn)的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)形式如家戶經(jīng)營等，并不是對舊事物的簡單復(fù)歸，而已經(jīng)是具有時代意義的制度創(chuàng)新，（周其仁，1994：6970）但是同樣重要的是，所有那些制度創(chuàng)新都是農(nóng)民依靠他（她）們已有的知識和經(jīng)驗在既定歷史條件下所作的選擇，在此過程之中，地方性知識，包括過去三十年經(jīng)驗在內(nèi)的歷史記憶，都是不可或缺?拇蔥倫試礎(chǔ)１熱綾瘓醚Ъ矣┐寰酶母鎦幸淮籩貧卻蔥碌耐戀刈?，其实也是对一种久已存栽懩蛻儇重汏o睦煤馱僭?。染J低戀爻邪梢院俠淼乇韌謐獾柚頻幕埃忠惴潁?994：125注1）那么，建立在承包基礎(chǔ)上的土地轉(zhuǎn)包就有些類似于傳統(tǒng)租佃制度中的“一田兩主”現(xiàn)象。后者的基本特征是地權(quán)的分化：在近似于所有權(quán)的“田底權(quán)”之外存在一個相對獨立的“田面權(quán)”，兩者皆可以單獨轉(zhuǎn)讓。（梁治平，1996：8191）當(dāng)然，現(xiàn)時的土地轉(zhuǎn)包遠(yuǎn)沒有強(qiáng)固到可以對抗發(fā)包方的程度，產(chǎn)生轉(zhuǎn)包的原因、途徑等也與明清乃至民國時代“田面權(quán)”的轉(zhuǎn)讓大不相同。然而這并不重要，重要的是，鄉(xiāng)民對于轉(zhuǎn)包這種形式并不陌生，對于土地“所有權(quán)”與“經(jīng)營權(quán)”的分離并不陌生，只要有足夠的利益沖動和適當(dāng)?shù)闹贫葪l件，他（她）們就可能運用自己已有的知識，借助自己所熟悉的形式，按照自己的想法作出選擇，而不管這種選擇的結(jié)果在多大程度上符合于傳統(tǒng)的式樣。就這一點來說，70年代末，農(nóng)村自發(fā)的承包活動首先在安徽地方——傳統(tǒng)租佃制度最為發(fā)達(dá)的區(qū)域之一——蓬勃興起，恐怕不是一種偶然現(xiàn)象。　　當(dāng)然，即使是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，即使對于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展確實具有促進(jìn)作用，也不是所有非正式制度都能夠得到國家的認(rèn)可，并最終為正式制度所吸收。一個值得注意的更為復(fù)雜的事例來自民間信貸方面。在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革的最初將近十年，民間信貸在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展尤其是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)活動中的作用甚為有限。[41]（周其仁等，1994：3201）然而，1986年以后，農(nóng)村中民間借貸的規(guī)模開始大于正規(guī)借貸的規(guī)模。據(jù)統(tǒng)計，從1984年到1990年，民間借貸的規(guī)模以平均每年大約19%的速度增長。而且，除西藏以外，全國各地都有有關(guān)民間借貸活動的報道。在沿海和內(nèi)陸一些經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快地區(qū)，民間信貸尤為發(fā)達(dá)。（鄧英淘等）正像我們在其他地方所看到的那樣，民間信貸市場的出現(xiàn)在相當(dāng)程度上也是傳統(tǒng)資源再生與再造的結(jié)果，因此，除了從來沒有中斷過的親朋好友之間以及個人與集體之間的自由借貸以外，人們在這里能夠看到諸多傳統(tǒng)的民間金融組織形式，如銀背（錢中）、錢莊、合會（錢會）、典當(dāng)商行等。[42]造成民間信貸迅速發(fā)展的原因主要是，一方面，隨著市場調(diào)節(jié)范圍的不斷擴(kuò)大，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展對資金的需求量大增，而另一方面，農(nóng)村中的正規(guī)信貸機(jī)構(gòu)——農(nóng)村銀行和信用社，由于受體制以及經(jīng)營方面的種種選擇，無論在資金供給還是在服務(wù)方式上，都無法滿足農(nóng)村經(jīng)濟(jì)生活中日益多樣化的資金需求。（鄧英淘等）耐人尋味的是，這一發(fā)展并沒有導(dǎo)致一種新的多層次農(nóng)村金融體制的產(chǎn)生，相反，民間金融活動與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之間一直存在著緊張關(guān)系，前者多半處于非法或者半非法狀態(tài)，兩種制度難以兼容，因此形成了農(nóng)村金融市場上不和諧的二元格局。自然，這種情形也在法律上反映出來。首先是規(guī)定民間借貸的利率，禁止高利貸活動。如1964年中共中央轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于城鄉(xiāng)高利貸活動情況和取締辦法的報告》提出，借貸利率在月息一分五厘以上者即為高利貸。而根據(jù)1984年和1991年最高人民法院的兩份法律文件，民間借貸的利率可以適當(dāng)高于國家銀行貸款利率，具體標(biāo)準(zhǔn)由各地人民法院根據(jù)本地區(qū)情況掌握，但其最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（含利率本數(shù)），人民法院對于超出這一限度的那部分利息不予保護(hù)。（《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第69條和《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條）為防止當(dāng)事人規(guī)避該項規(guī)則，同一意見還規(guī)定，不得將利息計入本金以謀取高利。[43]（第七條）其次是保護(hù)國家對于金融業(yè)務(wù)的壟斷地位。根據(jù)國務(wù)院1986年1月7日頒布的《中華人民共和國銀行管理暫行條例》，個人不得設(shè)立銀?謝蚱淥鶉諢?，矇逆V鶉諞滴?，而沁b墻鶉諢咕鶉諞滴竦囊蒼誚怪?。根据諒T┕娑ǎ竇渥園斕那冉鶉謐櫓幌群筧〉?，酶]淶摹昂匣帷保ㄓ繞涫瞧渲泄婺＝洗蟮哪切┮脖荒課シǚ缸锘疃獾窖俠鞔蚧鰲?/P 　　[案例十三]：　　被告人鄭樂芬和蔡勝南于1985年合謀組織“民間金融互助會”（俗稱“平會”）。同年10月，又將“平會”轉(zhuǎn)為“抬會”，鄭為會主。其經(jīng)營方式，或先由會員向會主交納大額會款，然后由會主分期返還會員，或者由會主先行付給會員大額會款，再由會員分期返還會主。由于入會有利可圖，遂致該“抬會”規(guī)模迅速擴(kuò)大。1986年2月14日，樂清縣人民政府發(fā)布公告，明令禁止“抬會”活動，但二被告對此置若罔聞。至同年3月樂清縣人民政府依法取締“抬會”時，二被告下屬中小會主達(dá)427人，會員遍及多個縣、市區(qū)，并遠(yuǎn)至江蘇、山東、新疆等地。該“抬會”收入會款6200萬余元，支付會員款6010萬余元?！　〗?jīng)審理，浙江省溫州市中級人民法院于1989年11月3日作出判決，以投機(jī)倒把罪分別判處二被告死刑和無期徒刑。被告人鄭樂芬不服判決，提出上訴。江蘇省高級人民法院于1990年12月27日作出裁定：駁回上訴，維持原判。[44]（《人民法院案例選》（總第1輯）頁178）　　根據(jù)同一材料的指控，鄭、蔡二被告組織“抬會”的活動造成了嚴(yán)重的社會危害。首先，“抬會”導(dǎo)致高利貸活動猖獗，破壞了國家金融管理秩序，造成國家銀行儲蓄額急劇下降，信貸資金不足。[45]其次，“抬會”以投機(jī)取巧、惟利是圖的思想腐蝕了人們的心靈，敗壞了社會風(fēng)氣。最后，“抬會”被取締后，會員急于向中、小會主索回會款，而有采取綁架人質(zhì)、非法拘禁之舉，致樂清縣社會秩序一度嚴(yán)重混亂。（頁18）仔細(xì)分析上述各點，可以發(fā)現(xiàn)這些指責(zé)遠(yuǎn)不夠堅實。民間金融活動一旦開展，勢必與正規(guī)金融組織爭奪同一市場，因此，問題不在于前者是否導(dǎo)致國家銀行儲蓄下降，而在于正規(guī)金融組織能否滿足市場需求，以及，在它們無法滿足市場需求的情況下，民間金融組織及其活動在多大程度上可以被合理、合法地承認(rèn)和引入。高利貸云云，乃是人們指責(zé)民間借貸慣常所用的說法，實際情況還需要具體分析。經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明，民間借貸的高利率反映了信息投資的資源成本，是對農(nóng)村金融市場上關(guān)于還貸風(fēng)險信息的嚴(yán)重不對稱分布狀態(tài)的一種理性反應(yīng)。（張軍，1997）因此，只要不是基于壟斷而形成的高利率，就不能簡單以高利貸視之。（鄧英淘等，1995）至于“抬會”在社會風(fēng)氣方面所起的作用，相信并不比而今甚為常見的彩票和股票交易更難接受。最后，樂清“抬會”事件造成嚴(yán)重的社會秩序問題，其直接的原因既不是因為經(jīng)營不善，也不是因為有會主卷款逃走情事發(fā)生，而恰是因為政府采取強(qiáng)制措施取締了“抬會”，使得會員對會主的信任頃刻瓦解。本案中的罪名確定是另一個有趣的問題。在該案審理過程中，關(guān)于罪名曾經(jīng)有兩種不同意見。一種意見主張定詐騙罪，另一種意見則主張定投機(jī)倒把罪。法庭最后采納了后一種主張。因為在“抬會”的經(jīng)營過程中，會主與會員之間都訂有合約，雙方對于“抬會”的經(jīng)營方式也都是明知的和認(rèn)同的。舉凡會款的收付、清點和記帳，均按約定的時間和數(shù)額辦理。而且，至“抬會”終被取締之前，許多合約正在履行，部分會主和會員因為履行合約已經(jīng)得利?？傊?，該案二被告并未有詐騙行為，其活動也沒有直接侵犯他人財產(chǎn)?！疤卑杆址傅?，是國家的金融管理制度。二被告非法經(jīng)營金融業(yè)務(wù)，尤其是在明知其活動