【正文】 Law，Sweet＆Maxwell, 1994，.[40]Mayer，Zur Lehre vom oeffentlichrechtlichen Vertrage, AOEV3，S. 42（1888），zitiert nach Cathrzn Correll，Problemreiche und Moglichkeiten des offentilichrechtlichen Vertrags, DOEV 1998，S363（366）．[41]需要注意的是，行政機(jī)關(guān)或授權(quán)組織作為行政相對(duì)人與行政主體締結(jié)的行政合同，屬于行政主體與行政相對(duì)人之間締結(jié)的行政合同，而不是行政主體與行政主體締結(jié)的行政合同。此外，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政主體之間的合同不是行政合同，而是行政協(xié)定（參見應(yīng)松年：《依法行政十講》，中央文獻(xiàn)出版社2002年版，頁118119）。理由主要有兩點(diǎn)：一是它不適用行政優(yōu)益權(quán)并且不宜由法院管轄；二是行政法學(xué)主要研究行政主體與行政相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而行政主體之間的協(xié)議基本上不涉及或不直接涉及相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)（參見應(yīng)松年、楊偉東編：《中國(guó)行政法學(xué)20年研究報(bào)告》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，頁477）。這個(gè)觀點(diǎn)是否正確？筆者認(rèn)為，不能以對(duì)錯(cuò)來認(rèn)定，關(guān)鍵在于行政合同如何界定。按照通說，行政合同是以合同的形式形成行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，自然可以涵蓋行政協(xié)定。行政優(yōu)益權(quán)是部分（而非全部）行政合同所具有的特征，不能反過來作為識(shí)別行政合同的標(biāo)尺。[42]《中華人民共和國(guó)憲法》第107條第1款規(guī)定：“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財(cái)政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計(jì)劃生育等行政工作?！薄吨腥A人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第55條第3款規(guī)定：“地方各級(jí)人民政府必須依法行使行政職權(quán)。”根據(jù)上述規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確賦予地方人民政府的職權(quán)，縣級(jí)以上地方各級(jí)人大及其常委會(huì)、縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府不得擅自改變。這一點(diǎn)也為《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于上級(jí)人大或政府是否有權(quán)將下級(jí)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)上收的答復(fù)》所重申。[43]有一種源于法國(guó)的觀點(diǎn)（在我國(guó)也有人主張）認(rèn)為，一個(gè)公法人不能同時(shí)表達(dá)兩種意思，將同屬于一個(gè)公法人的機(jī)關(guān)間合意視為行政契約無異于承認(rèn)有所謂自己與自己締結(jié)的“單人契約”（B. DelGros, L’unite de lq personnalite juridique de 1’ Etat,Paris,.，1976，p83 et s.，cite par L. Richer, op，cit. ,.）。然而，這種嚴(yán)格立場(chǎng)與行政實(shí)務(wù)之發(fā)展不盡相符。學(xué)者亦指出將締約能力與法律人格連結(jié)在一起，無疑是受到私法上“行為能力”概念的影響，在公法范疇里，應(yīng)當(dāng)由“權(quán)限”概念作為最重要的概念。換言之，只要享有法定權(quán)限，即可在權(quán)限范圍內(nèi)表達(dá)意思，締結(jié)行政合同。參見陳淳文：“公法契約與私法契約之劃分”，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編，見前注[21]，頁148。[44]梁慧星：“中國(guó)統(tǒng)一合同法的起草”，《民商法論叢》第9卷，法律出版社1997年版，頁2930。[45]德國(guó)實(shí)務(wù)中承認(rèn)私人間行政合同的情況，比如根據(jù)《建設(shè)法典》第110條的規(guī)定，需用土地人（私人）與擬被征收土地的所有人，在征收機(jī)關(guān)的組織下，就土地征收事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議；又如根據(jù)《德國(guó)水利法》第95條的規(guī)定：“維護(hù)水道之義務(wù)，經(jīng)高等水利機(jī)關(guān)之同意，得以協(xié)議之方式由他人承受，發(fā)生公法效力?！保ㄓ嘘P(guān)爭(zhēng)議請(qǐng)參閱Alfons Gern , Dertrag zwischen Praten uber offentlichtlich Berechtigungen undVerpflichtungen, 1977, passim）在法國(guó)，根據(jù)王名揚(yáng)先生的介紹，例外情況下，非行政主體之間也可成立行政合同，例如公私合營(yíng)公司與建筑企業(yè)簽訂的高速公路建筑契約和國(guó)有公路建筑契約，私人作為公法人的代理人和其他私人所簽訂的契約（參見王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，頁185）[46]例如社會(huì)行政主體締結(jié)的行政合同。[47]法國(guó)稱之為“委任契約”（le contrat de Mandat）[48]Chen chwenWen les situations transparentes en droit administratiffrancais，Lille, Presses Universitaires du Septentrion 2001， et ss.[49]在法國(guó)，稱為“國(guó)家的本質(zhì)性任務(wù)”領(lǐng)域。目前判例所承認(rèn)的國(guó)家的本質(zhì)性任務(wù)領(lǐng)域仍圍繞在有關(guān)國(guó)有道路的工程合同上。[50]但需注意的一點(diǎn)是，就高度規(guī)制性行政業(yè)務(wù)之核心事項(xiàng)，一般認(rèn)為不得成為行政合同的適用范圍。[51]最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外?！盵52]王克穩(wěn)，見前注[19]，頁32。[53]主要在不具有隸屬關(guān)系的行政主體之間簽訂。[54]德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)稱之為“隸屬契約”[55]參見蘇力：“‘秋菊打官司’案、邱氏鼠藥案和言論自由”，《法學(xué)研究》1996年第3期。[56]See Benjamin Nathan Cardozo，Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo，F(xiàn)allon Publication, 1974，p. 52.[57]哈弗法學(xué)院朱迪?弗里曼（Jody Freeman）教授指出：“契約的興起與其說是昭示了政府的撤退，還不如說是國(guó)家在治理中的角色的重新配置。”弗里曼，見前注[25]，頁497。[58]一般認(rèn)為這只是大陸法系的特色，實(shí)際上這種認(rèn)識(shí)并不準(zhǔn)確。例如在美國(guó)，政府采購(gòu)合同雖然與商業(yè)合同具有明顯的相似性，但在許多方面也具有明顯的特殊性，比如允許任意終止合同、當(dāng)政府違約時(shí)限制私人承包商可以獲得救濟(jì)措施等。[59]為保障公益，在不對(duì)等行政合同中進(jìn)行權(quán)利傾斜性配置是必要的，但應(yīng)以必要為限。是否必要，要以比例原則為標(biāo)尺。[60]“須經(jīng)相對(duì)人同意的行政行為”是否屬于行政合同？這類行為雖然行政相對(duì)人無選擇內(nèi)容的權(quán)利，但對(duì)是否作出該行為具有決定權(quán)，其意思表示在此時(shí)是與行政主體“等值”的，因此可應(yīng)認(rèn)定為行政合同之一種。[61]但不得對(duì)當(dāng)事人履行合同造成妨礙。參見《湖南省行政程序規(guī)定》第97條。[62]私人之間成立行政合同僅為特例。[63]特殊要件為不完全列舉。[64]行政合同行為的有效與行政合同行為的合法是不同的兩個(gè)概念，合法性只是效力判斷的一個(gè)基準(zhǔn)而非全部基準(zhǔn)，是進(jìn)行判斷的重要條件而非充分條件，效力判斷并非一個(gè)在合法性與效力之間進(jìn)行簡(jiǎn)單比照的過程。[65]具體內(nèi)容參見前文“主體資格制度”部分。[66]在制定行政程序法典的國(guó)家和地區(qū)，一般都規(guī)定行政合同的訂立以書面形式為原則，以法定的其他形式為例外。如《德國(guó)行政程序法》第57條，《葡萄牙行政程序法》（1996年）第148條，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》第139條，《湖南省行政程序規(guī)定》第95條。[67]《德國(guó)行政程序法》第61條規(guī)定：“契約當(dāng)事人得于第54條第2句所稱之公法契約中訂明，自愿接受立即強(qiáng)制執(zhí)行。上述情形，官署應(yīng)有官署長(zhǎng)官、其一般代理人或由具有法官資格或具有《德國(guó)法官法》第110條第1句要件之公職人員代表之。”關(guān)于專業(yè)監(jiān)督機(jī)關(guān)許可或同意之要求因過于嚴(yán)格，在德國(guó)已經(jīng)被修該為專業(yè)監(jiān)督機(jī)關(guān)之許可，只限于行政機(jī)關(guān)也自愿接受立即執(zhí)行之情形。[68]有人將此總結(jié)為11種情形，可資參考。具體為：①行政主體與無行為能力的公民個(gè)人締結(jié)契約的。②行政機(jī)關(guān)逾越事務(wù)管轄權(quán)或?qū)俟茌牂?quán)而締結(jié)契約的。③行政主體與不具備行政法規(guī)范所規(guī)定的特別條件或資格的私人締結(jié)契約的。④行政機(jī)關(guān)以欺詐、脅迫方式締結(jié)契約的。⑤行政機(jī)關(guān)與私人惡意串通締結(jié)契約的。⑥契約內(nèi)容對(duì)任何人均屬不能實(shí)現(xiàn)的。⑦契約之履行構(gòu)成犯罪的。⑧契約內(nèi)容違背公序良俗的。⑨契約形式不符合行政法特別規(guī)定的。⑩契約方式之采用違反明確的禁止性規(guī)定的；⑩契約具有其他明顯且重大違法情形的（藺耀昌：《行政契約效力研究》，法律出版社2010年版，頁119） 。[69]無效行政合同行為已經(jīng)成立，也即完成了從無到有的過程，因此也有消滅問題。[70]單方解除的條件有：①因不可抗力致使行政合同不能履行的。②因法律法規(guī)的變更而使行政合同無法履行的。③契約當(dāng)事人主觀違約的。④為維護(hù)緊迫的公共利益而必須解除契約的。⑤法律法規(guī)規(guī)定的其他條件（藺耀昌，見前注[68]，頁167）。[71]王克穩(wěn)，見前注[19]，頁159 174。[72]參見許宗力：“論行政任務(wù)的民營(yíng)化”，載《當(dāng)代公法新論》（中），元照出版公司2002年版，頁606以下。[73]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)理上早有“行政契約”的概念，但因?qū)崉?wù)上缺乏救濟(jì)途徑，而遁人私法。直至2001年《行政程序法》施行以來，行政契約才能普遍適用于各個(gè)行政領(lǐng)域。[74]《公務(wù)員法》第100條規(guī)定：“國(guó)家建立人事爭(zhēng)議仲裁制度。人事爭(zhēng)議仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)合法、公正、及時(shí)處理的原則，依法維護(hù)爭(zhēng)議雙方的合法權(quán)益。人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)根據(jù)需要設(shè)立。人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)由公務(wù)員主管部門的代表、聘用機(jī)關(guān)的代表、聘任制公務(wù)員的代表以及法律專家組成。聘任制公務(wù)員與所在機(jī)關(guān)之間因履行聘任合同發(fā)生爭(zhēng)議的，可以自爭(zhēng)議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。當(dāng)事人對(duì)仲裁裁決不服的，可以自接到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。仲裁裁決生效后，一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院執(zhí)行。”人力資源和社會(huì)保障部《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案規(guī)則》第2條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，“實(shí)施公務(wù)員法的機(jī)關(guān)與聘任制公務(wù)員之間、參照公務(wù)員法管理的機(jī)關(guān)（單位）與聘任工作人員之間因履行聘任合同發(fā)生的爭(zhēng)議”由仲裁委員會(huì)仲裁。[75]關(guān)于內(nèi)部行政合同的救濟(jì)問題，可參見關(guān)保英：“論內(nèi)部行政合同”，《比較法研究》2007年第6期。[76]（英）卡羅爾?哈洛、理查德?羅林斯：《法律與行政》，楊偉東等譯，商務(wù)印書館2005年版，頁554。[77]弗里曼，見前注[25]，頁5。[78]包括確立人民法院在行政合同案件審判中的完全管轄權(quán)，允許行政主體起訴，允許調(diào)解之適用，修訂“行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任”的規(guī)則，豐富裁判方式等等。