【正文】 Law，Sweet＆Maxwell, 1994，.[40]Mayer，Zur Lehre vom oeffentlichrechtlichen Vertrage, AOEV3，S. 42（1888），zitiert nach Cathrzn Correll，Problemreiche und Moglichkeiten des offentilichrechtlichen Vertrags, DOEV 1998，S363（366）．[41]需要注意的是，行政機關或授權組織作為行政相對人與行政主體締結的行政合同，屬于行政主體與行政相對人之間締結的行政合同，而不是行政主體與行政主體締結的行政合同。此外，有一種觀點認為，行政主體之間的合同不是行政合同，而是行政協(xié)定（參見應松年：《依法行政十講》，中央文獻出版社2002年版，頁118119）。理由主要有兩點：一是它不適用行政優(yōu)益權并且不宜由法院管轄；二是行政法學主要研究行政主體與行政相對人之間的權利義務關系，而行政主體之間的協(xié)議基本上不涉及或不直接涉及相對人的權利義務（參見應松年、楊偉東編：《中國行政法學20年研究報告》，中國政法大學出版社2008年版，頁477）。這個觀點是否正確？筆者認為，不能以對錯來認定，關鍵在于行政合同如何界定。按照通說，行政合同是以合同的形式形成行政法上的權利義務關系，自然可以涵蓋行政協(xié)定。行政優(yōu)益權是部分（而非全部）行政合同所具有的特征，不能反過來作為識別行政合同的標尺。[42]《中華人民共和國憲法》第107條第1款規(guī)定：“縣級以上地方各級人民政府依照法律規(guī)定的權限，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟、教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設事業(yè)和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監(jiān)察、計劃生育等行政工作?！薄吨腥A人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第55條第3款規(guī)定：“地方各級人民政府必須依法行使行政職權。”根據(jù)上述規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確賦予地方人民政府的職權，縣級以上地方各級人大及其常委會、縣級以上地方各級人民政府不得擅自改變。這一點也為《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于上級人大或政府是否有權將下級行政機關的職權上收的答復》所重申。[43]有一種源于法國的觀點（在我國也有人主張）認為，一個公法人不能同時表達兩種意思，將同屬于一個公法人的機關間合意視為行政契約無異于承認有所謂自己與自己締結的“單人契約”（B. DelGros, L’unite de lq personnalite juridique de 1’ Etat,Paris,.，1976，p83 et s.，cite par L. Richer, op，cit. ,.）。然而，這種嚴格立場與行政實務之發(fā)展不盡相符。學者亦指出將締約能力與法律人格連結在一起，無疑是受到私法上“行為能力”概念的影響，在公法范疇里，應當由“權限”概念作為最重要的概念。換言之，只要享有法定權限，即可在權限范圍內(nèi)表達意思，締結行政合同。參見陳淳文：“公法契約與私法契約之劃分”，載臺灣行政法學會主編，見前注[21]，頁148。[44]梁慧星：“中國統(tǒng)一合同法的起草”，《民商法論叢》第9卷，法律出版社1997年版，頁2930。[45]德國實務中承認私人間行政合同的情況，比如根據(jù)《建設法典》第110條的規(guī)定，需用土地人（私人）與擬被征收土地的所有人，在征收機關的組織下，就土地征收事項達成協(xié)議；又如根據(jù)《德國水利法》第95條的規(guī)定：“維護水道之義務，經(jīng)高等水利機關之同意，得以協(xié)議之方式由他人承受，發(fā)生公法效力。”（有關爭議請參閱Alfons Gern , Dertrag zwischen Praten uber offentlichtlich Berechtigungen undVerpflichtungen, 1977, passim）在法國，根據(jù)王名揚先生的介紹，例外情況下，非行政主體之間也可成立行政合同，例如公私合營公司與建筑企業(yè)簽訂的高速公路建筑契約和國有公路建筑契約，私人作為公法人的代理人和其他私人所簽訂的契約（參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，頁185）[46]例如社會行政主體締結的行政合同。[47]法國稱之為“委任契約”（le contrat de Mandat）[48]Chen chwenWen les situations transparentes en droit administratiffrancais，Lille, Presses Universitaires du Septentrion 2001， et ss.[49]在法國，稱為“國家的本質性任務”領域。目前判例所承認的國家的本質性任務領域仍圍繞在有關國有道路的工程合同上。[50]但需注意的一點是，就高度規(guī)制性行政業(yè)務之核心事項，一般認為不得成為行政合同的適用范圍。[51]最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條規(guī)定：“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”[52]王克穩(wěn)，見前注[19]，頁32。[53]主要在不具有隸屬關系的行政主體之間簽訂。[54]德國和我國臺灣地區(qū)稱之為“隸屬契約”[55]參見蘇力：“‘秋菊打官司’案、邱氏鼠藥案和言論自由”，《法學研究》1996年第3期。[56]See Benjamin Nathan Cardozo，Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo，F(xiàn)allon Publication, 1974，p. 52.[57]哈弗法學院朱迪?弗里曼（Jody Freeman）教授指出：“契約的興起與其說是昭示了政府的撤退，還不如說是國家在治理中的角色的重新配置?！备ダ锫?，見前注[25]，頁497。[58]一般認為這只是大陸法系的特色，實際上這種認識并不準確。例如在美國，政府采購合同雖然與商業(yè)合同具有明顯的相似性，但在許多方面也具有明顯的特殊性，比如允許任意終止合同、當政府違約時限制私人承包商可以獲得救濟措施等。[59]為保障公益，在不對等行政合同中進行權利傾斜性配置是必要的，但應以必要為限。是否必要，要以比例原則為標尺。[60]“須經(jīng)相對人同意的行政行為”是否屬于行政合同？這類行為雖然行政相對人無選擇內(nèi)容的權利，但對是否作出該行為具有決定權，其意思表示在此時是與行政主體“等值”的，因此可應認定為行政合同之一種。[61]但不得對當事人履行合同造成妨礙。參見《湖南省行政程序規(guī)定》第97條。[62]私人之間成立行政合同僅為特例。[63]特殊要件為不完全列舉。[64]行政合同行為的有效與行政合同行為的合法是不同的兩個概念，合法性只是效力判斷的一個基準而非全部基準，是進行判斷的重要條件而非充分條件，效力判斷并非一個在合法性與效力之間進行簡單比照的過程。[65]具體內(nèi)容參見前文“主體資格制度”部分。[66]在制定行政程序法典的國家和地區(qū)，一般都規(guī)定行政合同的訂立以書面形式為原則，以法定的其他形式為例外。如《德國行政程序法》第57條，《葡萄牙行政程序法》（1996年）第148條，我國臺灣地區(qū)《行政程序法》第139條，《湖南省行政程序規(guī)定》第95條。[67]《德國行政程序法》第61條規(guī)定：“契約當事人得于第54條第2句所稱之公法契約中訂明，自愿接受立即強制執(zhí)行。上述情形，官署應有官署長官、其一般代理人或由具有法官資格或具有《德國法官法》第110條第1句要件之公職人員代表之?！标P于專業(yè)監(jiān)督機關許可或同意之要求因過于嚴格，在德國已經(jīng)被修該為專業(yè)監(jiān)督機關之許可，只限于行政機關也自愿接受立即執(zhí)行之情形。[68]有人將此總結為11種情形，可資參考。具體為：①行政主體與無行為能力的公民個人締結契約的。②行政機關逾越事務管轄權或專屬管轄權而締結契約的。③行政主體與不具備行政法規(guī)范所規(guī)定的特別條件或資格的私人締結契約的。④行政機關以欺詐、脅迫方式締結契約的。⑤行政機關與私人惡意串通締結契約的。⑥契約內(nèi)容對任何人均屬不能實現(xiàn)的。⑦契約之履行構成犯罪的。⑧契約內(nèi)容違背公序良俗的。⑨契約形式不符合行政法特別規(guī)定的。⑩契約方式之采用違反明確的禁止性規(guī)定的；⑩契約具有其他明顯且重大違法情形的（藺耀昌：《行政契約效力研究》，法律出版社2010年版，頁119） 。[69]無效行政合同行為已經(jīng)成立，也即完成了從無到有的過程，因此也有消滅問題。[70]單方解除的條件有：①因不可抗力致使行政合同不能履行的。②因法律法規(guī)的變更而使行政合同無法履行的。③契約當事人主觀違約的。④為維護緊迫的公共利益而必須解除契約的。⑤法律法規(guī)規(guī)定的其他條件（藺耀昌，見前注[68]，頁167）。[71]王克穩(wěn)，見前注[19]，頁159 174。[72]參見許宗力：“論行政任務的民營化”，載《當代公法新論》（中），元照出版公司2002年版，頁606以下。[73]我國臺灣地區(qū)學理上早有“行政契約”的概念，但因實務上缺乏救濟途徑，而遁人私法。直至2001年《行政程序法》施行以來，行政契約才能普遍適用于各個行政領域。[74]《公務員法》第100條規(guī)定：“國家建立人事爭議仲裁制度。人事爭議仲裁應當根據(jù)合法、公正、及時處理的原則，依法維護爭議雙方的合法權益。人事爭議仲裁委員會根據(jù)需要設立。人事爭議仲裁委員會由公務員主管部門的代表、聘用機關的代表、聘任制公務員的代表以及法律專家組成。聘任制公務員與所在機關之間因履行聘任合同發(fā)生爭議的，可以自爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向人事爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人對仲裁裁決不服的，可以自接到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。仲裁裁決生效后，一方當事人不履行的，另一方當事人可以申請人民法院執(zhí)行。”人力資源和社會保障部《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第2條第（二）項的規(guī)定，“實施公務員法的機關與聘任制公務員之間、參照公務員法管理的機關（單位）與聘任工作人員之間因履行聘任合同發(fā)生的爭議”由仲裁委員會仲裁。[75]關于內(nèi)部行政合同的救濟問題，可參見關保英：“論內(nèi)部行政合同”，《比較法研究》2007年第6期。[76]（英）卡羅爾?哈洛、理查德?羅林斯：《法律與行政》，楊偉東等譯，商務印書館2005年版，頁554。[77]弗里曼，見前注[25]，頁5。[78]包括確立人民法院在行政合同案件審判中的完全管轄權，允許行政主體起訴，允許調(diào)解之適用，修訂“行政機關負舉證責任”的規(guī)則，豐富裁判方式等等。