【文章內(nèi)容簡介】 等可言。甚至有學(xué)者認為，雙方當事人主體地位是否平等是區(qū)分行政合同與民事合同的重要標準。另一種觀點認為，[52]合同的本質(zhì)是合意，而合意的基礎(chǔ)是雙方法律地位的平等。如果法律地位不平等，一方就能將自己的意志強加給另一方的情況，這是強制而非合同。嚴格來說，這兩種觀點都有失偏頗。行政合同可分為對等行政合同[53]和不對等行政合同[54]兩種類型，不同類型行政合同其權(quán)利義務(wù)的相應(yīng)程度不同，法律地位也因此而不同。前述兩種觀點明顯針對的只是不對等行政合同。單就此而言，近年來在行政合同制度較為發(fā)達的法國以及其他一些西方國家確實出現(xiàn)了平等化的思潮和勢頭，但“平等化”傾向不等于普遍的“平等”，不足以據(jù)此主張不對等行政合同主體的法律地位應(yīng)完全平等。況且行政合同只是達成行政合同、實現(xiàn)公共利益的一種手段，主體雙方完全平等的法律地位雖值稱道和向往，但在行政管理領(lǐng)域里往往無助于甚至有礙于行政目的和公共利益的實現(xiàn)。因此，筆者主張，在不對等行政合同中，應(yīng)當容許行政主體與行政相對人之間根據(jù)公益重要程度等因素保持一種符合比例原則（必要的、適當?shù)?、相稱的）的不對等法律地位的狀態(tài)?！　。ǘ?quán)利制度　　權(quán)利制度的作用在于配置權(quán)利。權(quán)利配置有兩種方式：[55]一種是制度化的方式或規(guī)則的方式；另一種是衡平的方式或個案的方式。相比之下，后一種方式較為不重視規(guī)則的一般性，過多受具體案件中具體事實的左右，因此不容易產(chǎn)生一般的、確定的法律上的權(quán)利概念和權(quán)利預(yù)期；而制度化的權(quán)利配置能夠“以合乎情理的確定性證實一種預(yù)見”[56]，因此為當前中國行政合同實踐所急需?！　⌒姓贤瑱?quán)利制度的核心問題是為主體配置權(quán)利。[57]對等行政合同因當事人雙方實力相當，其目標亦為同向，不需特別之配置。而就不對等行政合同的權(quán)利配置來說，一方面要考慮如何將行政相對人的目標加總為行政主體的目標，調(diào)動行政相對人的積極性，使行政主體的目標通過行政相對人的行為而實現(xiàn)，因此有必要在二者之間配置契約性的權(quán)利義務(wù)，以經(jīng)濟平衡為原則滿足行政相對人的功利性需求，經(jīng)此而增進公共福祉；另一方面，還要考慮如何確保行政合同所預(yù)期的特定行政目的的實現(xiàn)，并避免不對等行政合同所可能發(fā)生的種種弊端，如“出賣公權(quán)力”或利用公權(quán)力欺壓行政合同相對人，因此有必要在二者之間配置行政性的權(quán)利義務(wù)，使行政主體在行政合同中具有主導(dǎo)性，同時受行政程序法之約束。[58]行政主體作為合同當事人與公共事務(wù)管理職能承擔者兩種身份的混合，以及相應(yīng)產(chǎn)生的契約性權(quán)利與行政性權(quán)利的交融，使不對等行政合同總體呈現(xiàn)出權(quán)利傾斜性配置之格局。[59]　　契約性權(quán)利主要表現(xiàn)為：①對是否訂立行政合同以及合同具體內(nèi)容等有一定的選擇權(quán)。[60]②行政相對人有根據(jù)其給付獲得相應(yīng)對價的權(quán)利、要求行政主體兌現(xiàn)承諾（如優(yōu)惠政策）的權(quán)利，行政主體有根據(jù)合同要求相對人為或不為一定行為的權(quán)利。③因出現(xiàn)不可預(yù)見的重大情勢變更，如依原約定顯失公平，當事人一方可請求對方適當調(diào)整合同內(nèi)容；如不能調(diào)整，有權(quán)終止合同。　　對行政主體而言，其行政性權(quán)利包括：①對行政合同的履行有權(quán)進行指揮、檢查和監(jiān)督。[61]②在符合合同目的及維持經(jīng)濟平衡前提下有權(quán)單方變更給付內(nèi)容。③為防止或免除對公共利益之重大損失，經(jīng)適當說明理由并支付合理補償，有權(quán)單方解除合同。④當出現(xiàn)不可預(yù)見的重大情勢變更，如相對人依原約定顯失公平，行政主體為維護公益，有權(quán)在補償相對人損失后，命其繼續(xù)履行原約定義務(wù)。⑤對不履行行政合同義務(wù)的相對人，可依法強制執(zhí)行并科以處罰。⑥在行政合同內(nèi)容不明確或存在分歧的情況下，有權(quán)進行解釋。對行政相對人而言，其行政性權(quán)利包括：①行政參與權(quán)。②知情權(quán)，尤其有權(quán)要求行政主體對其單方變更、解除合同的行為說明理由。③陳述申辯權(quán)，尤其有權(quán)要求在行政決定影響其重要權(quán)益時舉行聽證。④有權(quán)獲得必要的指導(dǎo)與協(xié)助。⑤有權(quán)要求保障其權(quán)利及信賴利益。⑥因維護公益或行政主體在行政合同關(guān)系外行使與行政合同有直接必要之關(guān)聯(lián)的公權(quán)力，導(dǎo)致行政相對人在履行義務(wù)時顯增費用或受其他不可預(yù)期的損失，有權(quán)要求行政主體補償其損失。⑦有申請行政復(fù)議及提起行政訴訟的權(quán)利。⑧當行政主體違法行為侵犯其權(quán)利，有權(quán)獲得賠償?！　。ㄈ┬袨橹贫取　⌒姓贤且环N雙方行政法律行為，與民事法律行為以及單方行政法律行為相比，對其研究尚為短板。行政合同行為制度主要包括行為成立、行為生效、行為有效、行為效力、行為消滅等方面的內(nèi)容。　　行政合同行為的成立是指行政合同符合一定條件即視為客觀存在或具備行政合同質(zhì)的規(guī)定性，它意味著行政合同訂立過程的完成。行政合同行為因應(yīng)不同類型而有競爭締約、強制契約、協(xié)商締約等訂立方式之分（例如行政和解合同應(yīng)以協(xié)商而非其他方式締結(jié)），須遵循告知、聽證、確認、簽訂、說明理由等程序性制度。行政合同行為的成立要件有一般和特殊兩個方面的內(nèi)容。僅就一般要件來說，包括以下幾項：①主體要件，即除有法律許可之特殊情形外至少有一方締約者為行政主體。[62]②標的要件，即具有涉及行政事務(wù)的標的（物或行為）。③內(nèi)容要件，即具有執(zhí)行公務(wù)的內(nèi)容。④目的要件，即具有創(chuàng)設(shè)行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效果意思。⑤意思表示要件，即具有一致的意思表示。⑥形式要件，即具有固定合意之載體。不具備成立要件的行政合同行為被稱為行政合同行為不存在或假行政合同行為、非行政合同行為?！　⌒姓贤袨榈纳侵敢呀?jīng)成立的行政合同行為在符合特定條件時開始產(chǎn)生全部或部分法律效力。行政合同行為的生效容易與行政合同行為的有效混淆在一起，區(qū)分二者的要點是：生效是程序上的概念，有效是對實體的判斷；生效應(yīng)是一個過程，有效則是一種狀態(tài)；生效側(cè)重于事實判斷，有效側(cè)重于法律價值判斷；生效指向行政合同行為發(fā)生法律效力的時間問題，有效指向價值考量后的定性問題；生效的對應(yīng)概念是不生效，有效的對應(yīng)概念是無效。行政合同行為生效后，也會因不具備有效要件，依具體情形而溯及既往或非溯及既往地失去全部或部分效力。行政合同行為的生效要件包括：①前提要件，即行政合同行為業(yè)已成立。②形式要件，即行政合同當事人簽字或者蓋章。③特殊要件，即行政合同附款所設(shè)定的延緩條件成就或始期屆至；行政合同損及第三****利的，得到第三人書面同意；行政合同的訂立需其他行政主體的批準、同意或會同辦理的，已經(jīng)取得批準或同意。[63]④消極要件，即行政合同行為無明顯且重大違法之情形?！　⌒姓贤袨榈挠行侵笇σ呀?jīng)成立的行政合同行為認可其對相關(guān)人具有相當于法律的效力。[64]行政合同行為的有效要件包括：①主體要件，即主體適格。[65]②標的要件，即標的確定并具有履行的可能性。③內(nèi)容要件，即內(nèi)容不違反法律及公共利益。④意思表示要件，即意思表示自愿真實。⑤程序要件，即符合法律規(guī)定的程序。⑥形式要件，即符合法律規(guī)定的形式。[66]　　依法成立的行政合同，對當事人具有法律約束力，當事人不得擅自變更或解除合同；行政合同生效后，當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)。由此可將行政合同行為的效力分為行政合同行為成立后的法律約束力與行政合同行為生效后的合同效力。行政合同行為成立后的法律約束力主要包括：①存續(xù)力，即行政合同行為一經(jīng)成立，非有法律上之原因，得以不可爭議地以及不可變更地持續(xù)存在。②既決力，即行政合同行為成立后，所有主體都應(yīng)當尊重，并以其作為其活動的事實要件，行政主體在后續(xù)程序中不得予以規(guī)避或為實質(zhì)變更，其他主體不得作出與之相左或相沖突的行為。③協(xié)作力，即在行政合同行為成立但未生效的情況下，當事人負有促使其生效的義務(wù)，而不能消極作為或阻礙其生效。行政合同行為生效后的合同效力主要包括：①請求力，即當事人根據(jù)法律規(guī)定或約定直接向?qū)Ψ秸埱鬄榛虿粸橐欢ㄐ袨榈男Я?。②實現(xiàn)力，即強制義務(wù)人履行合同以實現(xiàn)行政合同目標與內(nèi)容的效力，該效力是當事人經(jīng)合意將行政合同交付執(zhí)行而獲得的，[67]但依法律規(guī)定或所涉事項之性質(zhì)（如行政合同之履行直接關(guān)系到公眾不可或缺之公共物品的供給時）得由行政機關(guān)直接行使強制執(zhí)行權(quán)的不在此限?！　⌒姓贤袨榈南麥缡侵感姓贤袨橐蛐ЯΦ慕K止而使其在法律上不復(fù)存在。行政合同行為消滅的情形包括：①因無效而消滅，即存在嚴重且明顯瑕疵[68]的行政合同行為因自始無效，經(jīng)有權(quán)主體宣告或當事人直接“無視”而消滅。[69]②因撤銷而消滅，即存在瑕疵的行政合同行為因存在瑕疵，經(jīng)有權(quán)主體撤銷而消滅。③因解除而消滅，即已經(jīng)生效但未消滅的行政合同，可基于當事人單方或雙方一致的意思表示而解除，從而消滅。[70]④因?qū)崿F(xiàn)而消滅，即無瑕疵或有瑕疵但未被撤銷的行政合同行為因內(nèi)容得以實現(xiàn)或付款期限屆滿、付款條件滿足而自然失效?！　。ㄋ模┴熑沃贫取　∝熑沃贫纫?guī)范的是因違反行政合同的約定義務(wù)、附隨義務(wù)以及法定義務(wù)而強制行為人承受的法律負擔，它與權(quán)利制度、行為制度并立為行政合同法制之本體性制度，但也最易被忽視。行政合同責任在內(nèi)容上由義務(wù)、歸責和負擔三部分組成，在結(jié)構(gòu)上是順次構(gòu)成的立體關(guān)系?！　⌒姓贤熑胃鶕?jù)不同標準可分為多種類型：①根據(jù)承擔責任主體之不同，可分為行政主體責任與行政相對人責任。②根據(jù)責任準據(jù)之不同，可分為違法責任與違約責任。③根據(jù)責任性質(zhì)之不同，可分為締約責任、行政合同無效責任、有效行政合同的違約責任、行政合同中的侵權(quán)責任、后行政合同責任。④根據(jù)所適用法律之不同，可分為民事責任、行政責任和刑事責任?！　栏竦卣f，不同類型的行政合同責任，其歸責原則、負擔內(nèi)容和責任構(gòu)成大相徑庭，不宜籠而統(tǒng)之地概括。限于篇幅，本文僅對行政主體的違約責任、侵權(quán)責任、公平責任和擔保責任做一分析。第一，違約責任。違約責任的構(gòu)成要件是：①存在違約的事實。②對違約存在過錯。③違約損及對方合法利益。行政主體承擔違約責任的方式包括繼續(xù)履行、解除合同、賠償損失等。第二，侵權(quán)責任。侵權(quán)責任的構(gòu)成要件是：①行使了公權(quán)力。②公權(quán)力的行使具有違法情形。③相對方合法利益受損。④違法行使公權(quán)力行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。行政主體承擔侵權(quán)責任的方式包括停止侵權(quán)、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、金錢賠償、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉等。第三，公平責任。公平責任的構(gòu)成要件是：①履行合同中發(fā)生了不可預(yù)見的情形。②行政相對人因不可預(yù)見的情形遭受重大經(jīng)濟損失。③相對人所受之損失不可歸責于雙方當事人。[71]第四，擔保責任。擔保責任的設(shè)置是為了防止行政主體通過行政合同轉(zhuǎn)嫁其責任，內(nèi)容主要包括：①給付不中斷的擔保責任。②維護與促進競爭的擔保責任。③持續(xù)性的合理價格與一定給付質(zhì)量的擔保責任。④權(quán)利保障義務(wù)及國家賠償責任的承擔。[72]　?。ㄎ澹┚葷贫取　【葷贫鹊淖饔迷谟趯崿F(xiàn)權(quán)利、落實責任、化解糾紛，它包括非訴救濟和訴訟救濟兩方面的內(nèi)容，[73]其中處于主體地位的是行政仲裁制度、行政復(fù)議制度和行政訴訟制